검사의 항소를 기각한다.

1. 항소이유 - 사실오인 항소이유서에 양형부당 주장도 기재되어 있으나, 이는 이 사건 공소사실 중 강간의 점이 유죄로 인정될 경우 원심의 선고형이 너무 가볍다는 취지이어서 독립된 항소이유가 아니므로 이에 대하여는 판단하지 아니 한다.

이 사건 공소사실 중 강간의 점에 관한 피해자의 진술서와 피해자에 대한 경찰진술조서는 형사소송법 제314조에 의하여 증거능력이 부여될 여지가 있고, 피해자의 그 진술은 신빙성이 있으므로 강간의 점에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

2. 판단

가. 먼저 이 사건 공소사실 중 강간의 점을 증명하기 위한 검사 제출의 증거 중 피해자의 진술서와 피해자에 대한 경찰진술조서의 증거능력이 있는지에 관하여 본다.

1 참고인 진술서 등 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 서류가 그 진술자가 공판정에서 한 진술에 의하여 진정성립이 증명되지 않았음에도 형사소송법 제314조에 의하여 증거능력이 인정되려면, 그 진술자가 사망질병외국거주소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 공판정에 출석하여 진술할 수 없는 때에 해당하고, 또 그 서류의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여졌음이 증명되어야 한다.

여기서 ‘외국거주’라고 함은 진술을 요하는 자가 외국에 있다는 것만으로는 부족하고, 수사 과정에서 수사기관이 그 진술을 청취하면서 그 진술자의 외국거주 여부와 장래 출국 가능성을 확인하고, 만일 그 진술자의 거주지가 외국이거나 그가 가까운 장래에 출국하여 장기간 외국에 체류하는 등의 사정으로 향후 공판정에 출석하여 진술을 할 수 없는 경우가 발생할 개연성이 있다면 그 진술자의 외국 연락처를, 일시...