주택지인 토지를 분할 매각하면서 그 주택지 매수인 기타 주택지 내의 모든 사람에게 주택지에 접한 토지를 공로로 통하는 도로로 무상으로 통행할 수 있는 권한을 부여한 경우에 서울특별시가 포장공사를 하였으면 서울특별시가 도로로 점유 관리한 것으로 볼 수 있는가 여부

토지를 현재의 지적도대로 분할하여 매각하면서 이 사건 각 토지들은 이를 매각하지 않고 위 매각한 토지에 입주하는 주민들이 공로로 통하는 도로로 사용하여 왔고 피고시가 포장공사를 시행하였다고 하더라도 피고가 이를 점유관리한 것으로 볼 수 없다.

민법 제192조 , 제741조 , 도로법 제2조

원고 소송대리인 변호사 정태영

서울특별시 소송대리인 변호사 용태영

서울고등법원 1973.6.29. 선고 72나2875 판결

상고를 기각한다.

상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

원고소송대리인의 상고이유를 본다.

원판결이유에 의하면 원심은 이 사건 각 토지인 도로를 에워싸고 있는 인근일대의 토지는 원래 원고의 선대인 망 소외인의 소유로서 같은 망인은 1937.12.13. 부터 1941.6.30. 사이에 위 토지를 현재의 지적도대로 분할하여 이를 타에 매각하면서 이 사건 각 토지들은 이를 매각하지 않고 위 매각한 토지에 입주하는 주민들이 공로로 통하는 도로로 사용하여 온 사실, 피고시는 인근주민들의 진정으로 그들이 비용을 절반 부담하여 1966.11경부터 1968.10 경까지 사이에 3차에 걸쳐서 포장공사를 시행한 사실 등을 인정하였는바, 원판결이 이와 같이 사실을 인정함에 있어 거친 채증과 사실인정의 과정 내지 내용을 기록에 비추어 종합 검토하여 보면, 위 원판결 인정사실을 인정 못할 바 아니므로 거기에 채증법칙 위배의 잘못이 있다고 단정할 수 없으며, 또 소론의 석명권 불행사나 심리미진의 허물이 있음을 발견할 수 없다. 그리고 사실관계가 위와 같다면 위 망 소외인은 주택지라고 보여지는 위 각 토지를 매각처분할 때에 특단의 다른 사정이 없는 한 그 주택지 매수인 기타 그 주택지내에 거주하게 될 모든 사람들에게 주택지에 접한 이 사건 토지(도로)를 무상으로 통행할 수 있는 권한을 부여하였다고 볼 것이고, 위 주택지 일대의 주민들이 이 사건 토지를 공로에 이르는 통로로 상용하게 되면 인근주민들도 통행하게 됨에 따라 이 사건 토지가 사실상 도로화되어 불특정다수인들이 통행하게 되리라는 것을 당초 도로로 대여할 때부터 미리 알 수 있었던 것이어서 그들의 통행을 인용할 의무를 처음부터 부담하게 되었다 할 것이고, 위 소외 망인으로부터 본건 토지를 상속 취득한 원고는 위 인용의 의무를 승계부담하였다고 볼 것이므로 이미 사실상 도로화 되어 불특정다수인들이 통행하던 이 사건 토지의 지목을 " 대" 에서 " 도로" 로 변경하고 이 사건 토지를 도로로 사용할 권리를 가진 그곳 주민들의 진정에 따라 이들의 편의를 위하여 피고가 그 경비의 반을 부담하여 이 사건 토지에 포장공사를 실시하였다 하여 이로써 위와 같은 주민들의 본건 허여받은 통행권을 배제하고 피고가 이 사건 토지를 도로로 점유 관리하게 된 것이라고는 말할 수 없으므로(참조 1973.8.21 선고 73다401 판결 )원판결은 그 이유설시에 다소 미흡한 점은 없지 아니하나 " 피고시가 이 사건 각 토지상에 포장공사를 실시한 사실, 지목이 원래의 대지에서 도로로 수정된 사실 및 이 사건 각 토지가 현재 도로로 사용되고 있다는 사실만으로는 피고시가 이 사건 각 토지에 도로를 개설하여 이를 점유사용하고 있다고 인정하기에 부족하고" 라고 한 원심판단은 위와 같은 취지에서 한 판단이라고 보여지므로 정당 하고, 논지가 내세운 대법원판결은 위에서 본 바와 같이 특단의 사정이 존재하는 이 사건에 있어서는 적절한 것이 되지 못하며, 그 밖에 원판결에는 소론이 들고 있는 바와 같은 이유불비의 잘못도 있다 할 수 없으니 결국 논지는 모두 이유없다.

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.