치사의 결과에 대한 예견가능성이 있고 피해자의 승낙이 있었다고 보기 어렵다고 한 사례

각종의 장기와 신경이 밀집되어 있어 인체의 가장 중요한 부위를 점하고 있는 흉부에 대한 강도의 타격은 생리적으로 중대한 영향을 줄 뿐만 아니라 신경에 자극을 줌으로써 이에 따른 쇼크로 인해 피해자를 사망에 이르게 할 수 있고, 더우기 그 가격으로 급소를 맞을 때에는 더욱 그러할 것인데, 피할만한 여유도 없는 좁은 장소와 상급자인 피고인이 하급자인 피해자로부터 아프게 반격을 받을 정도의 상황에서 신체가 보다 더 건강한 피고인이 피해자에게 약 1분 이상 가슴과 배를 때렸다면 사망의 결과에 대한 예견가능성을 부정할 수도 없을 것이며 위와 같은 상황에서 이루어진 폭행이 장난권투로서 피해자의 승낙에 의한 사회상규에 어긋나지 않는 것이라고도 볼 수 없다.

형법 제24조 , 제262조

피고인

검사

변호사 안원모

육군고등군사법원 1988.7.20. 선고 88항53 판결

원심판결을 파기하여 사건을 육군고등군사법원에 환송한다.

상고이유에 대하여,

원심판결에 의하면, 원심은 피고인의 이 사건 폭행치사 공소사실을 뒷받침할 증거를 그 설시와 같은 이유로 믿기 어렵다 하여 배척하고 제1심판결을 파기하여 무죄의 판결을 선고하고 있는바 원심이 배척한 아래의 증거들에 대한 원심판단의 옳고그름을 보기로 한다. 먼저 원심 (1)의 피고인의 검찰 및 1심 법정에서의 자백에 관하여 보면 검찰관이 협박했다는 것은 피고인의 변소밖에 없으며, 가사 그와 같은 협박을 당하였다 하더라도 피고인 및 위 유승방의 원심법정 및 검찰에서의 각 진술 내지 진술기재에 의하면, 피고인은 고교를 졸업하고 조선대학교에 입학후 입대한 신체건장한 청년으로 이 사건 범행당시 제대가 임박하여 소속소대에서 상황병으로 근무해 온 점이나, 피해자가 쓰러진 직후 이루어진 대책회의에서 피고인이 주도적으로 사건은폐를 제의한 뒤 사고시각에 관한 상황일지 부분을 당일 06:55에서 07:10으로 고쳐쓴 점, 더군다나 적전 허위보고 및 명령위반죄로 피고인과 같이 구속되어 같은 영창에 수감되어 있던 그 소대장인 공소외인이 피고인의 1심 공판기일인 1988.2.9. 보다 일주일전인 같은 해 2.2. 기소유예로 석방된 것을 피고인이 알고 있었다는 점에 비추어 과연 그와 같이 심리적 압박감을 느꼈을까가 의심이 간다 하겠고, 또 위 유 승방이 피고인을 회유하였다는 것은 위 유 승방의 증언내용에 의하면, 피고인이 자신의 면담을 요청하여 만났더니 피고인이 권투하는 소리를 진짜로 들었냐고 다그쳐 사실이라고 말하였고, 다시 어떻게 허위자백을하느냐고 하여 툭탁거리는 소리를 들었으므로 허위자백이 아니다 라고 하였으며 이에 피고인이 어떤 내용으로 자백하면 되느냐고 물어와 내가 말한대로 사실대로 말하라고 하였다는 것(이 부분에 관한 피고인의 진술도 이에 배치되지는 않는다)으로서 이는 허위자백을 권유한 것이 아니라 오히려 진실을 밝히기를 권유한 것으로 보이며 완강히 범행을 부인하던 피고인이 위 대화직후 검찰관에게 순순히 자백하였다는 것은 그때까지 자신의 범죄를 감추어 주고 있었던 위 유승방이 진실을 밝히자 그만 포기하고 자백하였다고 봄이 사리에도 맞을 것이고 나아가 피고인의 검찰관 앞에서의 자백시에 위 유 승방이 진술하지도 아니한 즉, 피해자가 눈웃음을 치면서 돌아섰다, 피해자가 먼저 권투폼을 잡았다, 피고인이 소대 상황실 유리창을 갈아 끼우다 왼손을 다쳐 오른손으로만 권투를 하였고 마지막으로 목부분에 맞았을 때는 아팠다, 권투가 끝나고 피고인에게 커피를 끓여 오라고 지시하였다는 등을 진술하였을 뿐만 아니라 세부사항에 있어서도 위 유 승방의 진술과 약간 다른 점 및 피고인의 위 자백내용이 위 유승방이나 검찰관이 상상속에서 지어내 이를 피고인에게 강요하였다고 보기에는 그 진술내용이 자연스럽고 합리적이며 또한 현실감 있을 뿐 아니라 자기가 대신 죽고싶다는 내용 등의 깊이 뉘우치고 있는 점등에 비추어 검찰에서의 피고인의 자백이 임의성이 없다는 원심의 판시는 수긍하기 어렵고 나아가 국선변호인에게 대한 진술은 그 진술자체도 "내가 불리한 상황이고 자칫하면 죄가 무거위질 가능성이 있지만 부인한다면 증인들을 불러 다투겠다"고 했다는 것일뿐으로써 이로써 피고인의 1심 법정에서의 위 자백의 임의성에 의심이 간다고도 볼 수 없을 것일뿐만 아니라 (2) 유승방 진술에 관하여 보면 피고인도 스스로 위 유 승방이 자기에 불리하게 말할 이유가 없다고 진술하고 있는 점이나 위 유승방이 1988.1.15. 검찰에서 처음으로 이 사건의 진상을 밝히면서 지금에 와서 사실을 밝히는 이유는 "피고인이 처벌받는게 불쌍해서 그랬다" "당시에는 피고인에게 맞아서 그렇게 된 줄은 상상도 못했고 나중에 피고인 때문에 그렇게 된줄 알았으나 너무 늦어서 이야기를 못했다" "절대로 사실이고 사실대로 밝히고 나니 후련하다"고 진술했다가 원심에서는 "정의감에서 진실을 말했다" "양심의 가책을 받고 말했다"라고 진술하고 있으며 피고인도 위 유승방이 자신에게 "숨겨 줄려고 했는데 양심상 진술을 말한다" 했다고 진술하고 있어 이 사건 범행이 일어나고 10여일이 지나 실토하게 된 위 경우에 관한 진술로서는 처음에는 그 부하인 피고인을 숨겨줄려고 하였다가 결국 진실을 밝히기까지의 고심했었음이 짐작될지언정 원심이 판시하듯 일관성이 없는 진술이라고 보이지 않는 점, 위 유승방의 처음의 검찰에서의 진술 및 같은 달 19. 작성한 진술서의 각 기재나 원심법원에서의 진술에 있어 피고인이 위 상황실에서 피해자를 부른 경위, 그 안에서의 대화내용과 툭탁거리는 소리 및 피해자가 소대장실에 쓰러져 내는 신음소리를 들은 경위에 관한 각 진술에 있어 약 2, 3분간 툭탁거렸다는 부분이 약 1분간 장난권투를 하는 소리를 들었다는 등의 약간의 차이가 있는 이외는 원심판시와 달리 오히려 일관되게 진술하고 있으며 피고인 스스로도 평소 내무반 을좋게 하기 위하여 뽀뽀하는 버릇이 있었음을 시인하고 있는 점, 당시 난로가에 앉아 있었던 다른 사람들이 유승방이 진술하고 있는 내용을 듣지 못하였다고 하여 이로써 바로 위 유승방의 진술이 신빙성이 없다고 볼 수는 없을 것인 점등을 종합하면 위 진술 역시 오히려 신빙성이 있다고 보이며 (3) 그밖의 한찬희, 차상종의 각 진술에 관하여 보면, 그들이 사고직후 작성한 각 진술서나 그 뒤에 작성한 진술서 내지 검찰에서의 그들에 대한 각 진술조서 차상종의 원심에서의 진술등은 처음 진술서에는 없던 피해자가 상황실에 들어가 조금 있다가 약 1분간 툭탁거리는 소리 또는 옷을 털어내는 소리가 났다는 부분이 위 각 진술조서에 추가된 것외에는 나머지 상황에 대한 진술이 그대로 일관되고 있어 이들의 위 각 진술 역시 오히려 위 공소사실을 뒷받침할 만하다 할 것이다.

나아가 위 한찬희, 차상종, 유승방의 각 진술에 의하면, 이 사건 사고가 난날 06:55경 전후하여 약 1분간 위와 같은 구타행위가 있은 뒤 곧 피해자가 소대장실 문앞에서 힘없는 목소리로 "라이타가 탐이 난다"라고 위 한찬희, 차상종에게 말하고 바로 소대장실로 들어 갔다가 거의 1분도 안되어 피해자가 쓰러진 사실이 충분히 인정되므로 비록 피해자가 쓰러지기 직전에 위 한찬희, 차상종에게 힘없는 목소리로 그와 같은 말을 하였다 하더라도 그것이 정상적인 대화라기보다는 쇼크가 진행중인 상황에서 무의식결에 한 말이라고 볼 수도 있을 것이며 더우기 위 상황실과 소대장실은 거의 붙어 있고, 피해자가 위 상황실에서 피고인으로부터 폭행을 당한 후 거의 바로(1-2분내) 쓰러졌고 그 사인이 위 원발성 쇼크사로 추정된다면 위 폭행과 사망간에 인과관계가 없다고 불 수는 없고 원심거시의 감정서의 기재와 군의관들인 하숙태, 이기범의 원심에서의 각 증언이 위와 반드시 양립될 수 없는 것이라고 볼 수도 없을 것이고, 또한 인체의 흉부는 각종의 장기와 신경이 밀집되어 있어 인체의 가장 중요한 부위를 점하고 있어 이에 대한 강도의 타격은 생리적으로 흉부에 중대한 영향을 줄 뿐만 아니라 신경에 강한 자극을 줌으로써 이에 따른 쇼크로 인해 피해자를 사망에 이르게 할 수 있고, 더우기 그 가격으로 급소를 맞을 때에는 더욱 그러할 것인데 피할만한 여유도 없는 좁은 장소와 상급자인 피고인이 하급자인 피해자로부터 아프게 반격을 받을 정도의 상황에서 보다 신체가 건강한 피고인이 피해자에게 약 1분 이상 가슴과 배를 때렸다면 위 사망의 결과에 대한 예견가능성을 부정할 수도 없을 것이며 위와 같은 상황에서 이루어진 폭행이 장난권투로 피해자의 승낙에 의한 사회상규에 어긋나지 않는 것이라고도 볼 수 없을 것이다.

따라서 원심은 논지가 지적하듯이 피고인의 자백의 임의성 나아가 이 사건 공소사실에 부합하는 위 각 증거들의 증거가치를 오해함으로써 채증법칙에 위배하여 사실을 잘못 인정하고 또 폭행치사에 있어서 인과관계 내지 예견가능성과 피해자의 승낙에 관하여도 그 사실을 잘못 인정하거나 법리를 오해하는 위법을 범하였다 할 것이고 이는 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이다.

그러므로 논지는 이유있어 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.