2011도10189 가. 사기

나. 사기미수

박○○

주거 부산

등록기준지 부산

피고인

생략

광주지방법원 2011. 5. 18. 선고 2010노2394 판결

2011. 11. 10 .

원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다 .

상고이유를 판단한다 .

소송촉진 등에 관한 특례법 제23조, 같은 법 시행규칙 제18조, 제19조는 제1심 공판절차에서 사형 · 무기 또는 장기 10년이 넘는 징역이나 금고에 해당하는 사건이 아니라면 피고인의 소재를 확인하기 위하여 소재조사촉탁, 구인장의 발부, 기타 필요한 조치

를 취하였음에도 불구하고 피고인에 대한 송달불능보고서가 접수된 때부터 6월이 경과하도록 피고인의 소재가 확인되지 아니한 때에는 그 후 피고인에 대한 송달은 공시송달의 방법에 의하도록 규정하고 있다. 그러므로 제1심 공판절차에서 피고인에 대한 송달불능보고서가 접수되지 아니하였는데도 피고인의 소재를 확인할 수 없다는 이유로 피고인의 진술 없이 재판하는 것은 소송촉진 등에 관한 특례법 제23조에 위배되어 허용되지 아니한다. 그리고 형사소송법 제63조 제1항에 의하면, 형사소송절차에서 피고인에 대한 공시송달은 피고인의 주거, 사무소, 현재지를 알 수 없는 때에 한하여 이를 할 수 있는 것인바, 형사소송절차에서 피고인에 대한 공시송달을 함에 있어 기록상 피고인의 집 전화번호 또는 휴대전화번호 등이 나타나 있는 경우에는 위 전화번호로 연락하여 송달받을 장소를 확인하여 보는 등의 시도를 해보아야 하고, 그러한 조치를 취하지 아니한 채 곧바로 공시송달의 방법에 의한 송달을 하고 피고인의 진술 없이 판결을 하는 것은 형사소송법 제63조 제1항에 위배되어 허용되지 아니한다 ( 대법원 2007 .

7. 12. 선고 2006도3892 판결 등 참조 ) .

또한 제1심이 위법한 공시송달결정에 터잡아 공소장부본과 공판기일소환장을 송달하고 피고인의 출석 없이 심리 · 판단한 이상, 이는 피고인에게 출석의 기회를 주지 아니한 것이 되어 그 소송절차는 위법하고, 항소심은 판결에 영향을 미친 사유에 관하여는 항소이유서에 포함되지 아니한 경우에도 직권으로 심판할 수 있으므로 이러한 경우에는 다시 적법한 절차에 의하여 소송행위를 새로이 한 후 위법한 제1심판결을 파기하고, 항소심에서의 진술 및 증거조사 등 심리결과에 기하여 다시 판결하여야 한다 ( 대법원 2004. 2. 27. 선고 2002도5800 판결, 대법원 2011. 5. 13. 선고 2011도1094 판결 참조 ) .

기록에 의하면, 제1심은 공소장에 기재된 피고인의 주소인 ' 부산 ' 로 공소장부본, 공판기일통지서, 공판기일변경명령 등을 송달하였는데 피고인의 동거인 최이나 동거인 정△△이 이를 수령한 사실, 제1심은 피고인이 재판에 출석하지 아니하여 피고인에 대한 구금용 구속영장을 발부하였으나 유효기간 경과로 반환되었고 검사에게 주소보정을 명하였으나 검사가 2010. 7. 13. 공소장에 기재된 위 주소로 주소를 보정한 사실, 제1심은 피고인에 대한 송달불능보고서가 접수되지도 아니하였고, 공소장 등에 피고인의 휴대전화번호, 직장 및 자택의 각 전화번호가 기재되어 있음에도 연락을 취하여 보지 아니한 채 2010. 7. 20. 피고인에 대한 송달을 공시송달로 할 것을 명하여, 2010. 8. 13. 11 : 30과 2010. 8. 27. 11 : 00의 기일소환장을 공시송달의 방법으로 송달하고 2010. 8. 27. 과 2010. 10. 1. 에 피고인이 출석하지 않은 상태에서 소송촉진 등에 관한 특례법 제23조에 의하여 공판을 진행하여, 2010. 10. 1. 변론을 종결한 다음 2010. 10. 13. 피고인을 징역 2년에 처하는 판결을 선고한 사실, 피고인의 변호인은 제1심판결에 대하여 항소하였는데 원심은 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 제1심판결에 사실오인이나 양형부당이 있다는 피고인의 항소는 이유 없다는 판단만으로 그 항소를 기각하는 이 사건 원심판결을 선고하였음을 알 수 있다 .

위 법리에 위 인정사실을 비추어 보면, 제1심은 피고인에 대한 송달불능보고서가 접수되지 아니하였는데도 피고인의 소재를 확인할 수 없다는 이유로 피고인의 진술 없이 재판하여 소송촉진 등에 관한 특례법 제23조에 위배되었고, 또한 공시송달 명령을 함에 앞서 피고인의 위 각 전화번호 등으로 연락을 하여 송달받을 장소를 확인하여 보는 등의 시도를 해 보았어야 할 것임에도 불구하고, 이러한 조치를 취하지 아니한 채 피고인의 주거, 사무소와 현재지를 알 수 없다고 단정하여 곧바로 공시송달의 방법에 의한 송달을 하고 피고인의 진술 없이 판결을 하여 형사소송법 제63조 제1항에 위배되어 그 소송절차는 위법하고, 원심은 제1심의 위와 같은 위법을 간과한 채 제1심의 증거조사가 적법하다고 하여 제1심이 조사 · 채택한 증거들에 기하여 항소이유를 판단하였으니, 결국 원심판결에는 위법한 공시송달에 의하여 피고인의 진술 없이 이루어진 소송행위의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다 .

그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 · 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다 .

재판장 대법관 신영철

주 심 대법관 박시환

대법관 박일환

대법관 박병대