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수원고등법원 2020.07.02 2019나15300
근저당권말소
주문

제1심판결을 취소한다.

피고는 원고에게 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 수원지방법원...

이유

1. 기초사실 이 법원이 이 부분에 적을 이유는 아래와 같이 고쳐 쓰는 것을 제외하고 제1심판결의 이유 중 ‘1. 기초사실’ 부분 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.

제1심판결 제2쪽 제7행의 “이 사건 각 부동산”을 “별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)”로 고쳐 쓴다.

제1심판결 제4쪽(표 부분 제외) 제3행의 “이 사건 근저당권”을 "수원지방법원 화성등기소 2017. 10. 20. 접수 제191631호로 마친 근저당권 이하 '이 사건 근저당권'이라 한다

"로 고쳐 쓴다.

2. 원고의 주장 원고는 E(실질적 대표 F)과 사이에 이 사건 매매계약의 매수인인 E이 원고에게 지급한 위 매매계약 계약금(6억 원)에 대한 반환채무를 피담보채무로 하고 위 E을 근저당권자로 하는 내용의 근저당권 설정에 대하여 동의하였을 뿐, F 또는 E의 피고에 대한 차용금채무를 피담보채무로 하고 피고를 근저당권자로 하는 내용의 근저당권 설정에 대하여는 동의한 사실이 없다.

즉 원고와 피고 사이에 이 사건 각 부동산에 관한 이 사건 근저당권 설정에 대한 합의가 존재하지 아니하므로, 이 사건 근저당권설정등기는 원인무효의 등기이고 이에 따라 이는 말소되어야 한다

원고의 2019. 8. 20.자 항소이유서 및 준비서면 참조 . 3. 판단

가. 청구원인에 대한 판단 1) 물권변동의 일반원칙에 따라 저당권의 성립에 있어서도 당사자 사이의 저당권설정계약(물권적 합의)과 저당권설정등기가 있어야 한다. 또한 채권담보의 목적으로 채무자 소유의 부동산을 담보로 제공하여 저당권을 설정하는 경우에는 담보물권의 부종성의 법리에 비추어 원칙적으로 채권과 저당권이 그 주체를 달리할 수 없는 것이다(대법원 2011. 5....

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