[1] 사유지가 사실상 도로로 사용되고 있는 경우, 토지 소유자의 무상통행권 부여 또는 사용수익권 포기 여부의 판단 기준

[2] 사실상 도로로 사용되는 사유지에 대하여 국가 등이 공공용 재산으로의 적법한 취득절차를 밟았거나 소유자의 사용승낙을 받아 토지를 점유하지 않았고, 소유자도 위 사유지가 도로로 사용됨으로 인하여 인접토지들의 효용가치가 확보·증대되는 이익을 누렸다고 할 수 없다는 등의 이유로, 위 사유지 소유자가 일반 공중에게 무상통행권을 부여하였다거나 사용수익권을 포기했다고 볼 수 없다고 한 사례

[3] 채권양도계약이 소송행위를 하게 하는 것을 주목적으로 하여 체결된 것인지여부의 판단 기준

[4] 토지 매매 및 부당이득반환청구권 양도·양수가 소송행위를 하게 하는 것을 주목적으로 한 것이라고 보아 신탁법 제7조 를 유추적용하여 무효라고 판단한 원심을 파기한 사례

[1] 민법 제741조 [2] 민법 제211조 [3] 신탁법 제7조 , 민법 제449조 [4] 신탁법 제7조 , 민법 제449조

[1] 대법원 2000. 5. 12. 선고 98다59262 판결 (공2000하, 1383) 대법원 2005. 8. 25. 선고 2005다21517 판결 (공2005하, 1563) 대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다31736 판결 (공2006상, 1030) [3] 대법원 2004. 3. 25. 선고 2003다20909, 20916 판결 (공2004상, 693)

원고 (소송대리인 법무법인 다울 담당변호사 이건호외 3인)

대한민국외 1인 (소송대리인 변호사 전봉호)

전주지법 2006. 5. 12. 선고 2005나7095 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다.

1. 원심은, 그 채용 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 이 사건 각 토지는 모두 대한민국이 수립되기 전인 1921년경 각 모번지에서 분할되었고, 분할 당시 지목은 모두 답(답)이었다가 분할되면서 도로로 지목이 변경되었으며, 위 분할 당시부터 현재까지 면적의 변동이 없는 점, 위와 같이 대한민국 수립 이전에 이미 도로로 형성되어 국도로 사용되던 이 사건 각 토지에 대하여 피고 대한민국이 아스팔트 덧씌우기 공사를 시행하여 주민 및 차량의 통행에 제공하면서 현재에 이르고 있는 점, 이 사건 각 토지에 도로가 개설되고 대한민국이 수립된 이후 피고들이 이를 도로로 관리하면서 점유ㆍ사용하여 오고 있음에도 불구하고 약 80년이 넘는 기간 동안 종전 소유자들인 소외 1, 2, 3이 이 사건 각 토지가 도로로 사용되는 것에 이의를 제기하거나 보상금이나 사용료의 지급을 요구한 바가 없었던 것으로 보이고 그들 명의로 소유권이전등기를 경료하지도 않고 있었던 점 등을 종합하여 보면, 망 소외 1은 이 사건 각 토지에 도로가 개설·개수됨에 있어 이 사건 각 토지를 도로로 제공하고 그에 대한 배타적 사용수익권을 포기한 것으로 봄이 상당하고, 원고는 이와 같이 토지의 원소유자가 배타적 사용수익권을 포기함으로 인하여 사용수익의 제한이라는 부담이 있음을 용인하거나 적어도 그러한 사정을 알면서 취득하였다 할 것이어서 역시 이 사건 각 토지에 관하여 배타적 사용수익권을 행사할 수 없다고 판단하였다.

그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

어느 사유지가 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반 공중의 교통에 공용되는 도로로 사용되고 있는 경우, 그 토지의 소유자가 스스로 그 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하였거나 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 의사해석을 함에 있어서는, 그가 당해 토지를 소유하게 된 경위나 보유기간, 나머지 토지들을 분할하여 매도한 경위와 그 규모, 도로로 사용되는 당해 토지의 위치나 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 가지 사정과 아울러 분할·매도된 나머지 토지들의 효과적인 사용·수익을 위하여 당해 토지가 기여하고 있는 정도 등을 종합적으로 고찰하여 판단하여야 한다 ( 대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다31736 판결 등 참조).

위 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 이 사건 각 토지는 대한민국 수립 이전인 1921. 조선총독부에 의해서 직권으로 각 모번지에서 분할되면서 인근의 토지들과 함께 지목이 도로로 변경되고 도로로 개설되어 공중의 통행에 이용되기 시작하였으며, 당시 또는 그 이후 조선총독부나 피고들이 공공용 재산으로의 적법한 취득절차를 밟았거나 소유자의 사용승낙을 받아 이 사건 각 토지를 점유하게 되었다는 등의 사정에 관한 자료도 없고, 또한 소유자가 이 사건 각 토지의 주변에 택지를 조성하였다거나 이 사건 각 토지가 도로로 사용됨으로 인하여 인접토지들의 효용가치가 확보·증대되는 이익을 누렸다는 등의 사정도 전혀 없음을 알 수 있는바, 그렇다면 위와 같은 사실관계에서 원심이 들고 있는 판시와 같은 사정들에 의하더라도 이 사건 각 토지의 종전 소유자들이 스스로 이 사건 각 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하였거나 이 사건 각 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하였다고 볼 수는 없다고 할 것이다.

그럼에도 불구하고,원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 각 토지의 종전 소유자인 망 소외 1이 이 사건 각 토지에 대한 사용수익권을 포기하였고, 망 소외 1의 재산을 순차 상속한 소외 3으로부터 이 사건 각 토지를 매수한 원고 역시 그로 인한 사용수익의 제한을 용인하였거나 그 사정을 알면서 취득한 이상 사용수익권을 행사할 수 없다고 판단하였으니, 원심판결에는 도로로 사용되고 있는 토지에 대한 소유자의 배타적 사용수익권의 포기에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이다.

2. 또한 원심은, 원고가 이 사건 각 토지의 매수대금의 지급에 관한 자료를 제출하지 못한 점, 이미 80년 동안 도로로 사용되고 있어 사용ㆍ수익이 불가능한 상태임을 알면서도 이를 매수한 것은 피고들에 대한 부당이득반환청구에 그 중요한 목적이 있다고 보이고, 그 목적은 이 사건 소를 제기함으로써만 달성될 수 있을 것인 점, 소외 3이 피고들에 대한 부당이득반환청구권을 원고에게 양도하고 피고에게 통지한 직후 원고가 이 사건 소를 제기한 점 및 원고가 2003.경부터 이 사건 각 토지 외에도 도로로 장기간 사용되고 있는 토지들을 매수하여 국가나 지방자치단체를 상대로 종전 소유자의 임료 상당의 부당이득반환청구권을 양수받아 이와 같은 유사소송을 많이 제기하고 있는 점 등에 비추어 보면, 원고가 이 사건 각 토지를 매수하고 위 각 토지와 관련한 부당이득반환청구권을 양수한 것은 소송행위를 하게 하는 것을 주목적으로 한 매매 및 채권양수라 할 것이어서 신탁법 제7조 가 유추적용되어 무효라고 판단하였다.

그러나 원심의 이러한 판단 역시 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.

소송행위를 하게 하는 것을 주목적으로 채권양도 등이 이루어진 경우 그 채권양도가 신탁법상의 신탁에 해당하지 않는다고 하여도 신탁법 제7조 가 유추적용되므로 무효라고 할 것이고, 소송행위를 하게 하는 것이 주목적인지의 여부는 채권양도계약이 체결된 경위와 방식, 양도계약이 이루어진 후 제소에 이르기까지의 시간적 간격, 양도인과 양수인간의 신분관계 등 제반 상황에 비추어 판단하여야 한다 ( 대법원 2004. 3. 25. 선고 2003다20909, 20916 판결 등 참조).

위 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 들고 있는 바와 같이 소외 3이 원고에게 이 사건 각 토지의 점유ㆍ사용으로 인한 부당이득반환청구권을 양도하고 피고들에게 통지한 것은 2004. 5.경이고 그 직후인 2004. 6. 3. 원고가 이 사건 소를 제기하였음은 분명하나, 한편 원고는 소외 3으로부터 2003. 5. 9. 이 사건 각 토지를 매수하고 같은 해 7. 15. 소유권이전등기를 경료하였음을 알 수 있으므로 위 매수시점을 기준으로 하면 이 사건 소제기는 약 1년 후에 한 것이어서 그 시간적 간격이 극히 짧다고만은 할 수 없을 것이고, 원심이 들고 있는 다른 여러 사정들, 즉 매수대금의 지급에 관한 자료가 제출되지 않았다거나, 부당이득반환청구의 목적은 소의 제기에 의해서만 달성될 수 있다거나, 원고가 이 사건 외에도 도로로 사용되고 있는 다른 토지들을 여럿 매수하여 유사소송을 많이 제기하고 있다는 점 역시 이 사건 매매 및 채권양도ㆍ양수가 소송행위 주목적의 신탁행위에 준한다고 볼 근거로 삼기에는 부족하다 아니할 수 없으며, 그 밖에 달리 소외 3이 원고에게 이 사건 각 토지를 매도하고 부당이득반환청구권을 양도한 것이 원고로 하여금 소송행위를 하게 하는 것을 주목적으로 한 것이라고 볼 사정이 있음을 인정할 증거를 찾을 수 없다.

그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유로 소외 3과 원고 사이의 이 사건 각 토지 매매 및 부당이득반환청구권 양도ㆍ양수가 소송행위를 하게 할 것을 주목적으로 한 것으로서 신탁법 제7조 가 유추적용되어 무효라고 판단하였으니, 원심판결에는 소송신탁에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤다 할 것이다.

3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.