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피 고 인
피고인
항 소 인
피고인
검사
이경식(기소), 김호준(공판)
변 호 인
변호사 오성균
주문
피고인의 항소를 기각한다.
이유
1. 항소이유의 요지
가. 피해자 공소외 1에 대한 횡령의 점에 대하여(공소사실 제1의 나.항 관련)
1) 피해자 공소외 1은 공소외 3 주식회사(대표이사 공소외 4, 이하 ‘공소외 3 회사’라 한다)에 대한 대여금채권(이하 ‘이 사건 채권’이라고 한다)을 담보하기 위하여 공소외 3 회사 소유의 충북 청원군 (주소 1 생략)(이하 ‘이 사건 부동산’이라고 한다)에 근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권’이라고 한다)을 설정하여 두었는데, 위 부동산에 설정되어 있던 선순위 근저당권들로 인하여 위 부동산에 대하여 개시된 임의경매절차(이하 ‘이 사건 경매절차’라고 한다)에서 전혀 배당을 받지 못하게 될 것으로 보이자, 고등학교 동창으로 평소 알고 지내던 피고인에게 유체동산 가압류 등 다른 절차를 통하여 배당을 받을 수 있으면 받아서 가지라고 하면서 공소외 3 회사에 대한 이 사건 채권의 추심이나 이 사건 근저당권 행사를 사실상 포기하고 이를 무상으로 피고인에게 양도하여 주었다. 그 후 피고인은 선순위 근저당권자인 공소외 5 주식회사(이하 ‘공소외 5 회사’라 한다)의 공소외 3 회사에 대한 피담보채권이 이미 변제되었다는 사실을 우연히 알게 되었고, 자신의 비용으로 배당요구 및 배당이의 소송절차 등을 진행하여 이 사건 채권의 양수인이자 근저당권자로서 이 사건 부동산에 대한 경매절차에서 배당을 받았다. 따라서 피고인이 피해자로부터 양수받아 취득한 이 사건 채권의 채권자 겸 근저당권자로서 배당을 받은 이상 그 배당금은 피고인의 소유이므로, 피고인은 피해자 공소외 1을 위하여 위 배당금을 보관하는 지위에 있지 아니하였다.
2) 설령 피고인이 피해자 공소외 1로부터 이 사건 채권의 추심을 위하여 형식적으로 이 사건 채권과 근저당권을 양수하였다고 하더라도, 피고인은 근저당권자로서 이 사건 경매절차에 참가하여 법률상 배당요구권자의 지위에서 배당금을 수령한 것이므로, 피고인이 피해자 공소외 1과의 위임약정에 기하여 위와 같이 수령한 배당금을 돌려줄 민사상 채무를 부담하는 것은 별론으로 하고, 위 배당금 자체를 피해자 공소외 1을 위하여 보관하는 지위에 있다고 볼 수는 없으므로, 결국 피고인에 대하여 횡령죄가 성립하지 아니한다.
나. 공소외 1과 관련한 변호사법위반의 점에 대하여(공소사실 제1의 가.항 관련)
1) 피고인은 공소외 1로부터 이 사건 채권 및 근저당권을 진정으로 무상양도받아 자신의 사건인 이 사건 경매절차에서 양수받은 권리를 실행한 것이므로, 피고인의 행위는 타인의 법률사건에 관하여 법률사무를 취급하는 것을 전제로 한 변호사법 제109조 제1호 에 해당하지 아니한다.
2) 설령 피고인이 공소외 1로부터 이 사건 근저당권에 기한 배당을 포함하여 이 사건 채권의 추심을 위임받아 그 사무처리의 방편으로 형식적으로 이 사건 채권 및 근저당권을 양도받았다고 하더라도, 피고인은 이 사건 채권과 근저당권의 양수인으로서 당사자의 지위에서 이 사건 경매절차에 참가하고 소송행위를 하였는바, 피고인의 이러한 행위 역시 형식적으로는 자신의 권리를 실행하는 것이므로 ‘타인의 법률사건에 관한 법률사무’ 취급을 전제로 하는 변호사법 제109조 제1호 가 적용될 여지가 없을 뿐만 아니라, 나아가 변호사법 제109조 제1호 에서 정한 법률사무 취급의 한 형태로서 ’대리’행위에 해당한다고 볼 수 없다.
3) 피고인이 공소외 1로부터 이 사건 채권의 추심 목적으로 이 사건 채권 및 근저당권을 양도받아 배당요구나 배당이의의 소 등을 제기함에 있어서 공소외 1과 사이에 금품 등 이익을 받을 것을 약속한 사실이 없다.
다. 공소외 2와 관련한 변호사법위반의 점에 대하여(공소사실 제2의 가.항 관련)
공소외 2는 자신이 시공한 공사의 대금을 받지 못하게 되자 그 공사가 시공된 토지에 관하여 개시된 임의경매절차에서 배당을 받으려고 하였다가, 선순위 근저당권 등으로 인하여 배당받을 가능성이 없다고 판단되자 고등학교 동창으로 평소 알고 지내던 피고인에게 배당을 받을 수 있으면 받아보라고 하면서 배당과 관련된 사무를 위임한 것일 뿐이고, 피고인이 공소외 2와 사이에서 위와 같은 위임사무의 처리와 관련하여 금품 등 이익을 받거나 받을 것을 약속한 사실이 없다.
라. 양형부당 주장
원심의 형(징역 1년, 200만 원 추징)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 판단
가. 피해자 공소외 1에 대한 횡령의 점에 관한 항소이유 주장에 대하여
금전의 수수를 수반하는 사무처리를 위임받은 자가 그 행위에 기하여 위임자를 위하여 제3자로부터 수령한 금전은 목적이나 용도를 한정하여 위탁된 금전과 마찬가지로 달리 특별한 사정이 없는 한 그 수령과 동시에 위임자의 소유에 속하고, 위임을 받은 자는 이를 위임자를 위하여 보관하는 관계에 있다고 보아야 할 것이다( 대법원 2005. 11. 10. 선고 2005도3627 판결 , 대법원 1998. 4. 10. 선고 97도3057 판결 , 대법원 1995. 11. 24. 선고 95도1923 판결 등 참조).
원심이 설시한 사정들에다가, 원심 및 당심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 피해자 공소외 1을 대신하여 이 사건 경매절차에서 배당을 받아주기로 약정하고 피해자 공소외 1로부터 이 사건 채권과 근저당권을 형식적으로 양도받아 위 경매절차에 참여하여 배당을 받은 다음 피해자 공소외 1을 위하여 위 배당금을 보관하는 지위에 있었다고 할 것이다. 따라서 이 부분 공소사실에 관한 원심의 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 달리 원심판결에 피고인이 주장하는 바와 같이 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없으므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.
[이에 대하여 변호인은, 공소외 4가 피고인으로부터 이 사건 근저당권에 기한 배당금의 일부를 받기로 하였다가 피고인의 약속 불이행으로 이를 지급받지 못하게 되자 피고인에 대한 적대적인 감정에서 피고인에게 사실과 다른 내용의 불리한 진술을 하고 있으므로 공소외 4의 위와 같은 진술은 신빙성이 없다고 주장한다. 그러나 공소외 4는 수사기관에서부터 일관하여 ‘피고인이 공소외 1로부터 받을 돈이 있어서 그 대신 이 사건 채권을 양도받았다고 말하였다. 그래서 이 사건 채권의 권리자가 피고인이라고 알고 있다.’고 진술하고 있는바, 공소외 4가 피고인에 대한 적대적인 감정에서 허위로 진술한 것이라면 이 사건 채권의 권리자와 관련하여 굳이 위와 같이 피고인에게 유리한 진술을 할 이유가 없다(뒤에서 보는 바와 같이 피고인은 공소외 1에 대하여 아무런 채권이 없었다). 나아가 공소외 4는 이 사건 부동산이 경매절차에서 매각되기 전에 위 부동산의 1순위 근저당권자이자 이 사건 경매절차의 신청인인 공소외 6 신용협동조합으로부터 이 사건 부동산에 설정된 다른 근저당권 및 가압류들을 모두 해지하면 추가로 10억 원을 대출하여 주겠다는 내락을 받고 이 사건 부동산이 매각되는 것을 막기 위해 공소외 1에게 이 사건 근저당권을 해지하여 주면 피담보채무를 반드시 변제하여 주겠다면서 이 사건 근저당권의 해지를 부탁하였는데, 공소외 1이 이를 거절하는 바람에 이 사건 부동산이 매각되게 되어 공소외 1에 대한 감정도 좋지 아니하였다. 따라서 공소외 4가 위증죄의 처벌을 감수하면서까지 피해자 공소외 1을 위하여 피고인에 대한 허위의 진술을 한 것으로는 보이지 아니한다]
2) 피해자 공소외 1은 2011. 3. 4.경(이 사건 경매절차에서 이 사건 부동산이 매각된 다음 날이다) 피고인에게 공소외 4로부터 공소외 5 회사의 채권이 변제되었다는 것을 들었고 근저당권해지와 관련된 서류도 본 적이 있다고 이야기하였다[이와 관련하여 변호인은, 피해자 공소외 1이 경찰에서 조사받을 당시에는 ‘2011. 4. 7.경 피고인에게 배당사무를 위임하면서 공소외 5 회사의 채권이 변제되었다는 사정을 이야기하였다’고 진술하였다가, 검찰에서 조사를 받으면서부터는 ‘이 사건 부동산이 경매에서 매각된 다음 날인 2011. 3. 4.경 피고인에게 공소외 5 회사의 채권이 변제되었다는 사정을 이야기하여 주었다’고 진술하는 등 피고인에게 위와 같은 사정을 이야기한 시점과 관련한 진술에 일관성이 없으므로, 피해자 공소외 1이 위와 같이 피고인에게 공소외 5 회사의 채권이 변제되었다는 말을 해주었다는 진술은 신빙성이 없다고 주장한다. 그러나 피해자 공소외 1은 경찰에서 조사받을 당시부터 원심 법정에 이르기까지 ‘피고인이 이 사건 부동산의 등기부등본을 발급받아 와서 이 사건 근저당권의 배당가능성을 이야기하기에 공소외 5 회사의 채권은 모두 변제되었다는 사정을 이야기하였다’고 일관하여 당시의 정황을 진술하였던 점, 또한 피해자 공소외 1은 공소외 4가 자신에게 공소외 5 회사의 근저당권해지서류를 보여주었다는 것을 피고인에게 이야기하였다고 진술하였는데(원심법정에서는 피고인이 사진으로 찍어두었냐고 물어보아서 사진으로 찍지는 않았다고 이야기하였다고 구체적으로 진술한바 있다), 피고인도 경찰에서 조사받을 당시 피해자 공소외 1로부터 공소외 4가 공소외 5 회사의 채권을 변제하였다는 이야기를 들었다거나(증거기록 1권 73면) 공소외 5 회사의 근저당권해지와 관련된 서류를 가지고 있는 것을 본 것 같다는 말을 들은 적이 있다는 사실은 인정하였던 점(증거기록 1권 153면) 등을 종합하여 보면, 피해자 공소외 1이 피고인에게 위와 같은 이야기를 한 시점을 다소 다르게 진술하였다고 하더라도 이는 단순한 착오에 기인한 것으로 보이므로, 위와 같은 사정만으로 피해자 공소외 1의 위 진술에 신빙성이 없다고 볼 수는 없다].
3) 피해자 공소외 1은 2011. 3. 13. 무렵 피고인에게 이 사건 경매절차에서 배당을 받아 줄 것을 위임하면서 ‘위 사건( 청주지방법원 2009타경17366 임의경매사건. 이 사건 경매절차를 의미한다) 배당금 수령 및 배당에 관한 법률행위 일체’를 피고인에게 위임한다는 내용의 위임장(증거기록 2권 55면)을 작성하여 주었다(증거기록 2권 145면) 주3) . 그 후 피고인은 2011. 4. 12. 무렵 공소외 2의 사무실에서 피해자 공소외 1에게 자신이 이 사건 채권을 양도받아 채권자인 것처럼 하여야 공소외 4나 공소외 5 회사로부터 공소외 5 회사의 채권이 변제되었다는 확인서를 받을 수 있고 배당 관련 사무를 수행하는 것도 수월해지므로 이 사건 채권을 양도하여 달라고 이야기하였다 주4) . 이에 피해자 공소외 1은 당시 함께 있었던 공소외 2에게 상의를 하였는데, 공소외 2로부터 자신도 2009년경 피고인에게 배당 사무를 위임하였을 때에도 피고인이 해달라는 대로 해주었고 배당도 받았으니[공소외 2는 당시에 피고인이 원심판결 판시 범죄사실 제2의 나.항 기재와 같이 배당금의 일부를 횡령한 사실(피고인이 이 부분 범죄사실은 다투지 아니한다)을 알지 못하였고 이 사건을 계기로 뒤늦게 알게 되었다] 친구 사이에 믿고 해주라는 말을 듣고 주5) , 공소외 2의 사무실에 인감도장과 인감증명서를 두고 가 피고인으로 하여금 이 사건 채권의 양도양수계약서(증거기록 1권 17면)를 작성하도록 하였다 주6) .
[이에 대하여 피고인은 공소외 1로부터 이 사건 경매절차의 배당 관련 사무를 위임받은 다음, 2011. 4. 9.경 공소외 1에게 배당을 받을 수 없는 상황이니 위임관계를 종료하겠다고 하면서 혹시 별도의 유체동산 가압류절차 등을 통하여 일이백만 원이라도 받을 수 있을지는 모르겠다고 하였고, 공소외 1이 그러면 네가 그거라도 해서 받아가라고 하여 위 채권양도양수계약서를 작성하였다고 주장한다. 그러나 ① 피해자 공소외 1은 피고인으로부터 위 일시경 그러한 이야기를 들은 사실은 없고 2011년 7월경 술자리에서 피고인으로부터 배당을 결국 받지 못하였다는 이야기만을 들었을 뿐이라고 진술하고 있는 점, ② 당시 술자리에 함께 있었던 피고인과 공소외 1 두 사람 모두의 지인인 공소외 7은 ‘피고인이 2011년 7월 내지 8월경 술자리에서 공소외 1에게 배당금을 받지 못하게 되었다고 이야기하였고, 공소외 1은 수고하였다고 하면서 소주나 한 잔 하면서 잊자고 하는 것을 들었다’고 진술하고 있는바(증거기록 1권 137면), 피해자 공소외 1이 피고인에게 진정하게 채권을 양도하여 준 것이라면 피고인이 위와 같이 거짓으로 이야기를 꺼내거나 피해자가 피고인에게 위와 같이 말할 이유가 없는 점, ③ 또한 피해자 공소외 1이 피고인에게 진정하게 채권을 양도하여 준 것이라면 앞서 본 바와 같이 위 채권양도양수계약서 작성 당시 공소외 2에게 피고인을 믿고 위 계약서를 작성하여 주어도 되겠냐고 상의할 이유가 없는 점 등을 종합하여 보면, 피고인의 위 주장은 받아들이기 어렵다 주7) ]
4) 공소외 4는 피고인이 이 사건 부동산이 매각된 후 자신을 찾아와 공소외 5 회사에 대한 채무를 갚았냐고 물어보아서 자신으로서는 공소외 5 회사 명의의 근저당권을 이용하여 배당을 받아야 그 돈이라도 지킬 수 있으므로 갚지 않았다고 하였는데, 피고인이 또다시 찾아와 공소외 1로부터 공소외 5 회사의 채권이 변제되었다는 것을 들었다고 하면서 공소외 5 회사로부터 변제확인서를 받아주면 배당금을 반씩 나누어 갖자고 이야기하였다고 일관하여 진술하고 있다 주8) .
5) 위 사정들을 종합하여 보면, 피해자 공소외 1은 피고인에게 이 사건 채권에 대한 양도양수계약서를 작성하여 줄 당시 선순위 근저당권자인 공소외 5 회사의 채권이 변제되어 후순위 근저당권자인 자신이 배당을 받을 가능성이 있다는 것을 알고 있었으므로 피고인에게 이 사건 채권을 무상으로 이전할 아무런 이유가 없었고, 피고인도 피해자 공소외 1로부터 이러한 사정을 들어서 알고 있었던 점 등에 비추어 피고인은 피해자 공소외 1로부터 위임받은 이 사건 채권 및 근저당권에 기한 배당금 수령 관련 사무를 원활하게 수행하기 위한 방편으로 형식적으로 이 사건 채권을 양도받았다고 할 것이다.
따라서 피고인이 공소외 1로부터 위임받은 이 사건 채권 및 근저당권에 기한 배당금 수령 관련 사무를 원활하게 수행하기 위한 방편으로 형식적으로 이 사건 채권 및 근저당권을 양도받은 이상, 피고인이 이 사건 경매절차에서 배당받은 배당금은 공소외 1과 사이에서는 달리 위 배당금을 피고인에게 귀속시키기로 하는 특별한 약정이 없는 한, 그 수령과 동시에 위임자인 공소외 1의 소유에 속하는 것으로 보아야 한다(피고인이 공소외 1에 대하여 수수료 등 대가를 받기로 한 묵시적 약정에 따른 권리를 가지고 있다고 하더라도 이는 민사상 채권에 불과하고, 이로써 위 배당금 자체가 피고인의 소유가 되는 것은 아니다). 그러므로 피고인이 공소외 1을 위하여 보관하던 위 배당금을 임의로 사용한 것은 횡령죄에 해당한다고 할 것인바, 피고인의 이 부분 항소이유 주장은 이유 없다.
나. 공소외 1과 관련한 변호사법위반의 점에 관한 항소이유 주장
1) 앞서 본 바와 같이 피고인은 공소외 1로부터 이 사건 근저당권에 대한 배당 관련 사무를 위임받아 처리하면서 형식적으로 이 사건 채권 및 근저당권을 양수받아 실질적으로 공소외 1을 위하여 이 사건 경매절차에서 소송행위를 하였으므로, 피고인이 공소외 1로부터 이 사건 채권 및 근저당권을 진정으로 무상양도받았음을 전제로 한 이 부분 주장은 이유 없다.
2) 변호사법 제109조 제1호 (이하 ‘이 사건 처벌규정’이라 한다)의 적용 여부
아래에서 보는 바와 같이 이 사건 처벌규정의 입법취지와 입법연혁, 규정의 내용 및 형식에다가 변호사의 계쟁권리의 양수행위를 금지한 변호사법 제32조 등을 종합하면, 변호사 아닌 자가 금품 기타 이익을 목적으로 타인의 법률사무를 처리하기 위한 방편으로 권리자로부터 형식적으로 권리를 양수하는 등으로 자신이 당사자가 되어 실질적으로 타인의 법률사무를 처리하는 행위도 이 사건 처벌규정의 구성요건에 해당한다고 할 것이므로, 피고인이 공소외 1로부터 이 사건 근저당권에 대한 배당 관련 사무를 위임받아 처리하면서 그 방편으로 형식적으로 이 사건 채권 및 근저당권을 양수받아 실질적으로 공소외 1을 위하여 이 사건 경매절차에서 소송행위를 한 것은 이 사건 처벌규정의 적용대상이 된다.
가) 이 사건 처벌규정의 입법취지
이 사건 처벌규정은 변호사 아닌 자가 타인의 법률사건에 관한 법률사무를 취급함으로써 발생하는 국민의 법률생활상의 이익 및 사법 기능에 대한 폐해를 방지하기 위하여 변호사 아닌 자의 일체의 법률사무 취급 행위를 금지하고 있다. 진정한 권리자가 자신의 권리를 실현하기 위하여 소송이나 그 밖의 방법으로 권리를 행사하는 경우에는 이 사건 처벌규정이 규제하고자 하는 폐해가 발생할 여지가 전혀 없으나 변호사 아닌 자가 대가성 있는 보수를 받거나 이를 받기로 약정하고 타인의 법률사무를 처리하기 위한 방편으로 형식적으로 권리를 양수하여 마치 자신이 권리자인양 그 권리를 행사하는 것이라면, 이는 이 사건 처벌규정에 의하여 규율하고자 하는 변호사 아닌 자가 타인의 법률사건을 취급하는 행위라고 하지 아니할 수 없고, 따라서 위 입법취지와 같이 그로 인한 폐해를 규율할 필요가 있다.
나) 이 사건 처벌규정의 입법연혁
이 사건 처벌규정의 원래 조문인 구 변호사법(1993. 3. 10. 법률 제4544호로 개정되기 전의 것) 제78조 제2호 는 비변호사의 금지대상사건에 "기타 일반의 법률사건"을 포함하고 있지 아니하였고, 금지대상행위에도 "법률상담 또는 법률관계 문서작성 기타 법률사무"를 규정하고 있지 아니하였다. 그런데 위와 같이 금지되는 사건 및 행위가 한정되어 있자, 원칙적으로 변호사로 하여금 법률사건을 처리하도록 하려는 법의 취지에 어긋나게 변호사 아닌 자들이 처음부터 금품 기타 이익을 목적으로 타인의 법률사건에 개입하여 당사자 기타 이해관계인의 이익을 해하고 법률생활의 공정, 원활한 운용을 방해하는 등 법질서를 문란시키는 사례가 발생하였다. 이에 법규범의 흠결을 제거하고 변호사법의 실효성을 확보하기 위하여 법률을 개정하여 금지대상사건에 "기타 일반의 법률사건"을 추가하여 법률사건 일체를 규율대상에 포함시키고, 금지대상행위에 "법률상담 또는 법률관계 문서작성 기타 법률사무"를 추가로 규정하여 법적 규제의 범위를 법률사무 전반으로 확대하였다. 이러한 이 사건 처벌규정의 입법연혁에 비추어 볼 때, 이 사건 처벌규정은 비변호사의 일체의 법률사무취급을 금지하려는 목적에서 규제대상사건을 ‘일반의 법률사건’으로, 규제대상행위를 ‘법률사무’라고 일반적·포괄적인 구성요건을 채택하고 있는 것으로 볼 수 있다( 헌법재판소 2000. 4. 27. 선고 98헌바95·96,99헌바2,2000헌바4(병합) 결정 등 참조).
변호사 아닌 자가 금품 기타 이익을 목적으로 타인의 법률사건에 개입하여 법률사무를 처리하는 방식은 다양한 형태로 나타날 수 있는데, 이를 위하여 형식적으로 권리를 양수하거나 또는 양수를 가장하여 마치 자신의 권리를 행사하는 외관을 갖추는 것은 타인의 법률사건의 처리를 주도하기 위한 전형적인 방편의 하나에 속하고 그 과정에서 사법제도의 공정하고 원활한 운영을 저해하고 국민들의 법률생활상의 폐해를 야기하는 경우도 적지 아니하다(당사자의 지위에서 권리행사의 상대방으로부터 직접 취득한 이익을 진정한 권리자 본인에게 돌려주지 아니하고 자신이 직접 챙기는 등의 배신적 행위로 인하여 또 다른 분쟁이 야기되는 등 그 폐해가 더 큰 경우도 있다). 따라서 이 사건 처벌규정에 의하여 위와 같은 행위를 규율할 수 없다면 이 사건 처벌규정의 입법취지가 몰각될 것은 분명하다(타인의 권리를 양수하는 형식을 갖춘 경우에는 전혀 이 사건 처벌규정이 적용되지 않는다고 해석한다면, 이 사건 처벌규정이 오히려 변호사 아닌 자의 법률사무 취급을 합법적으로 뒷받침해주거나 조장할 우려가 있다).
다) 이 사건 처벌규정의 내용 및 형식
진정한 권리 양수의 경우 그 권리를 실현하기 위한 양수인의 행위는 양수인 자신의 사건에 관한 법률사무임이 분명하고 타인의 법률사건에 관한 법률사무를 처리하는 것이 아니므로 이 사건 처벌규정의 구성요건에 해당한다고 볼 여지가 없다. 그러나 타인의 법률사무를 처리하기 위한 방편으로 형식적으로 권리를 양수하여 이를 행사하는 경우에는 진정한 권리자와 사이에서 볼 때 실질적으로 다른 사람의 법률사무를 취급하는 것에 해당한다. 이 사건 처벌규정은 그 적용대상이 되는 사건이나 행위를 ‘타인의’ 사건이라고 하거나 ‘타인의’ 법률사무를 취급하는 행위라고 명시하여 정하고 있지 아니하다. 따라서 위와 같이 실질적으로 다른 사람의 법률사무를 취급하는 행위에 대하여 이 사건 처벌규정이 적용된다고 하여 그러한 해석이 문리해석의 범위를 벗어나는 것이라고 볼 수는 없다.
라) 타인의 법률사무를 취급하는 형태에 따라 처벌여부가 달라질 경우의 처벌의 형평성 문제
이 사건 처벌규정은 금지대상사건에 "기타 일반의 법률사건"을 추가하여 법률사건 일체를 규율대상에 포함시키고, 금지대상행위에는 감정, 대리, 중재, 화해, 청탁뿐만 아니라 "법률상담 또는 법률관계 문서작성 기타 법률사무" 등 법률사무 전반을 포함시키고 있다. 따라서 타인의 법률사무에 관여하기 위한 형식적인 권리의 양수가 문제될 여지가 없는 경우, 예컨대 수사 사건에 관한 법률상담이나 고소장, 의견서 등의 문서 작성행위도 그것이 금품 기타 이익의 수령이나 그 지급 약정과 결부되어 있으면 이 사건 처벌규정에 의하여 처벌대상이 될 수 있다. 그런데 변호사 아닌 자가 타인의 법률사건에 관여하기 위한 방편으로 그로부터 형식적으로 권리를 양수하여 사건처리를 직접 주도하는 경우에는 타인의 법률사건에 관여하는 정도가 중대하거나 그로 인한 폐해가 보다 심각할 수 있음에도 단지 외관상 당사자로서의 권리 행사라는 사정만으로 이 사건 처벌규정이 적용되지 않는다고 한다면 타인의 법률사무를 취급하는 형태 내지 외관에 따라 처벌여부가 달라지게 된다. 또한 타인의 법률사무를 취급하기 위한 방편으로 그의 권리를 형식적으로 양도받는 경우에 있어서도 양수인을 누구의 명의로 하느냐에 따라(예컨대 자신의 명의로 양도받는 경우와 자신과 가까운 다른 사람의 명의로 양도받는 경우) 처벌 여부가 달라질 수 있다.
마) 변호사법 제112조 제1호 와의 관계
변호사법 제112조 제1호 에서 타인의 권리를 양수하거나 양수를 가장하여 소송 등의 방법으로 그 권리를 실행함을 업으로 한 자를 처벌하는 규정을 두고 있다고 하여 타인의 권리 양수를 가장하여 소송 등의 방법으로 권리를 실행하는 경우에 변호사법 제112조 제1호 가 우선하여 적용되고 위 법규정이 적용되지 아니하는 경우에는 이 사건 처벌규정이 적용될 수 없다고 볼 수는 없다. 변호사법 제112조 제1호 는 변호사가 아니면서 다른 사람으로부터 권리를 양수하여 마치 자기의 권리를 행사하는 것과 같은 형식을 빌려 실질적으로는 다른 사람의 법률사무를 취급함으로써 이 사건 처벌규정을 잠탈하는 행위를 규제하기 위한 것도 그 입법목적에 포함된다고 할 것이지만 기본적으로는 법률에 밝은 자가 업으로서 타인의 권리를 유상 또는 무상으로 양수하여 이를 실행하기 위하여 법원을 이용하여 소송, 조정 또는 화해 기타의 수단을 취하는 것을 금지함으로써 남소의 폐단을 방지하려는 데에 그 입법취지가 있다( 대법원 2013. 6. 27. 선고 2012도3598 판결 , 대법원 1994. 4. 12. 선고 93도1735 판결 등 참조). 반면 이 사건 처벌규정은 국민의 법률생활상의 이익 및 사법기능에 대한 폐해 방지를 위하여 금품 기타 이익을 목적으로 한 비변호사의 법률사무 취급을 금지하기 위한 것으로서 그 입법취지가 서로 완전히 동일하다고 볼 수 없다. 또한 이 사건 처벌규정은 ① 그 행위주체를 변호사 아닌 자로 제한하고 있고, ② 금품 기타 이익을 받거나 받을 것을 약속하여야 하며, ③ 1회성 행위도 처벌대상이 되고 업으로서 하는지 여부는 불문하며[오히려 상습적인 범행에 대하여 가중처벌 규정을 두고 있다( 변호사법 제114조 )], ④ 법률사무취급행위의 형태에 있어서 소송·조정·화해 그 밖의 방법으로 권리를 실행하는 경우로 한정하고 있지 아니하는 등 변호사법 제112조 제1호 의 처벌규정과는 그 구성요건의 내용을 달리하고 있기 때문에 이 사건 처벌규정의 구성요건을 충족하지 못하는 경우에 보충적으로 위 제112조 제1호 가 적용될 수 있다는 점에서 변호사법 제112조 제1호 는 이 사건 처벌규정의 보충적 성격을 가지는 것으로 이해할 수 있다.
바) 다만 이 사건 처벌규정에서 말하는 "대리"란 ‘당사자를 대신하여 당사자의 이름으로 법률사건에 관여하는 것’을 의미하는 것으로 보아야 하므로[ 헌법재판소 2000. 4. 27. 선고 98헌바95·96,99헌바2,2000헌바4(병합) 결정 등 참조], 피고인이 형식적으로나마 공소외 1로부터 공소외 1의 채권을 양수하여 자신의 이름으로 사실상 공소외 1의 법률사건에 관여한 행위가 대리행위에 해당한다고는 볼 수 없다.
그러나 이 부분 공소사실은 변호사법 제109조 제1호 의 적용을 전제로 하여 위 조항의 여러 처벌유형 중 하나인 ‘대리’행위로 의율되었는데, 이를 동일한 범죄사실을 전제로 하여 같은 법조에 규정되어 있는 처벌유형 중 하나인 ‘그 밖의 법률사무 취급’행위로 의율하는 것은 공소사실과 기본적 사실이 동일한 범위 내에서 이루어지는 판단일 뿐만 아니라, 당심 제3회 공판기일에 피고인 및 변호인에게 이와 관련하여 의견을 진술할 기회를 부여하는 등 심리도 거친 이상 피고인의 방어권행사에 불이익을 초래하는 것도 아니므로, 공소장 변경절차를 거치치 아니하고 이 부분 공소사실을 위와 같이 변호사법 제109조 제1호 소정의 ‘그 밖의 법률사무를 취급한’ 행위에 해당하는 것으로 달리 인정할 수 있다고 할 것이다.
3) 피고인과 공소외 1 사이에서 금품 등 이익의 수수에 관한 약정이 있었는지 여부
이 사건 처벌규정은 변호사가 아니면서 금품 등을 받고 소송사건 등에 관하여 대리 등의 행위를 한 경우와 금품 등을 받을 것을 약속하고 같은 행위를 한 경우를 구별하지 아니하고 있는바, 이는 위 규정이 금품 등을 받은 시기와 법률사무의 처리 시기 사이의 시간적 선후와는 관계없이 변호사 아닌 자가 대가성 있는 보수를 받을 목적으로 소송사건 등에 관한 법률사무를 취급하는 행위를 처벌하고자 하는 데에 그 입법취지가 있기 때문이며, 실제로 법률사무의 처리 도중에 또는 그 처리를 완결한 후에 그 보수로서 금품 등을 수수하는 것이 통례인 점을 감안하여 보면, 보수를 받지 아니하거나 이에 관한 명시적인 약속이 없었다고 하더라도 사전에 이를 충분히 기대하거나 예견할 수 있었고 상대방도 이를 지급할 의사가 있었다면 위 조항에서 정한 ‘금품 등을 받을 것을 약속하고 소송사건 등에 관한 법률사무를 취급한 행위’에 해당하고, 나아가 법률사무의 처리를 마친 후에 실제로 보수를 지급받은 경우에는 ‘금품 등을 받고 소송사건 등에 관한 법률사무를 취급한 행위’에 해당한다고 할 것이다.
원심 및 당심에서 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 공소외 1이 피고인에게 이 사건 근저당권에 기한 배당 관련 사무를 위임할 당시 그 대가로 지급할 수고비의 구체적인 액수를 정하지는 아니하였으나, 두 사람 사이에서 수고비와 관련한 이야기가 오고 갔던 점(공소외 1은 배당을 받게 되면 피고인에게 수고비로 500만 원 내지 1,000만 원 정도를 줄 생각이었다고 진술하고 있다) 주9) , ② 피고인이 2009년경 공소외 2로부터 이 사건 공소사실 제2항의 기재와 같이 배당 관련 사무를 위임받아 배당금을 받아 주었을 당시에도 사전에 대가와 관련한 약정을 구체적이고 명시적으로 하지는 아니하였고 사후에 지출된 경비 등 대가 명목으로 200만 원을 지급받았던 점, ③ 공소외 1로서는 피고인에게 이 사건 근저당권의 배당 관련 사무를 위임할 당시 배당을 얼마나 받을 수 있을지 확정할 수 없었기 때문에 피고인에 대한 대가의 구체적인 액수를 정하기도 어려웠을 것인 점, ④ 공소외 1과 고등학교 동창이기는 하지만 평소 알고지내는 정도에 불과하였던 피고인이 보수에 대한 묵시적 약속이나 기대 없이 공소외 1로부터 위임받은 배당 관련 사무를 처리하면서 자신의 전적이고 종국적인 부담 하에 비용을 지출하였을 것으로 보기는 어려운 점 등을 종합하여 보면, 피고인으로서는 사전에 공소외 1로부터 보수를 받거나 이에 관하여 명시적으로 약정을 하지는 아니하였다고 하더라도 충분히 이를 기대하거나 예견할 수 있었고 공소외 1 역시 이를 지급할 의사가 있었으므로, 공소외 1과 피고인 사이에서 묵시적으로 위와 같은 배당 사무의 위임에 대한 대가와 관련한 약정이 있었다고 봄이 상당하다(피고인이 이 사건 경매절차에서 배당금을 수령한 후 공소외 1로부터 보수를 받지는 아니하였지만 이는 피고인이 배당받은 사실을 숨긴 채 위 배당금의 반환을 거부하고 임의로 사용한 데 따른 것이다).
4) 소결론
이 부분 공소사실 기재와 같이 피고인이 공소외 1로부터 배당사무를 처리하기 위한 방편으로 형식적으로 양수한 권리에 근거하여 자신의 이름으로 배당요구 및 배당이의의 소를 제기하고 배당금을 교부받은 행위가 이 사건 처벌규정에서 금지한 타인의 법률사무취급의 한 형태로서의 대리행위에 해당한다고 본 원심의 판단은 적절하다고 볼 수 없으나, 같은 규정에서 정한 그 밖의 법률사무를 취급한 행위에 해당하는 이상 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 결론에 있어서는 타당하므로, 피고인의 이 부분 항소이유 주장은 결국 이유 없다고 할 것이다.
다. 공소외 2와 관련한 변호사법위반의 점에 관한 항소이유 주장에 대하여
원심에서 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 공소외 2가 2009년경 피고인에게 배당 관련 사무를 위임하였을 당시 피고인이 영월까지 가서 공소외 2의 대리인으로서 경매절차에 참가한 후 추가로 채무자 소유의 토지에 관한 가압류를 하는 등 적극적으로 사무를 처리하여 배당금으로 13,572,603원을 받은 점, ② 공소외 2와 특별히 친밀한 관계도 아니었던 피고인이 보수에 대한 묵시적 약속이나 기대 없이 위와 같은 행위를 하였을 것으로 보기 어려운 점, ③ 실제로 피고인은 위와 같이 배당금을 받은 이후 경비 명목으로 200만 원을 받았던 점(피고인은 당시 공소외 2에게 배당금이 총 700만 원이라고 속이고 공소외 2로부터 그 중 200만 원을 경비 명목으로 받았고 배당금 중에서 공소외 2에게 돌려주지 아니한 나머지 차액인 600여만 원을 임의로 사용하였는데, 700만 원을 기준으로 할 때 200만 원은 상당히 다액의 보수라고 할 것이다) 주10) , ④ 공소외 2는 피고인에게 배당 관련 사무를 위임하였을 당시 피고인이 ‘경매에서 배당받는 것은 배당표 싸움이다. 움직여 보면 뭔가 떨어지는 것이 있을 것이다. 자신에게 배당 업무를 위임해주고 후에 배당을 받게 되면 수고비 정도를 달라’는 취지로 이야기하였다고 진술한 점(증거기록 2권 626면), ⑤ 공소외 2가 피고인에게 배당 관련 사무를 위임하였을 당시에는 피고인이 배당을 얼마 정도 받아줄 수 있을지 확정할 수 없었기 때문에 그에 따른 보수의 구체적인 액수까지 정하기는 어려웠을 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 공소외 2로부터 배당 관련 사무를 위임받을 당시 금품 등 이익을 받기로 약속하였고 실제로 그러한 약속에 따라 대가를 받았음을 인정할 수 있으므로, 피고인의 행위는 변호사가 아니면서 금품을 받고 경매 및 배당 관련 소송사건 기타 법률사건을 대리한 경우에 해당한다고 할 것이다. 따라서 피고인의 이 부분 항소이유 주장은 이유 없다.
라. 양형부당 주장에 대하여
피고인이 피해자 공소외 2와 합의한 점, 동종범행으로 처벌받거나 실형을 복역한 전력은 없는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다.
그러나 이 사건 횡령 범행은 피고인이 고등학교 동창인 피해자들로부터 배당 관련 사무를 위임받아 처리하는 과정에서 수수한 금원을 돌려주지 아니하고 임의로 사용한 것으로 그 죄질이 좋지 아니한 점, 변호사법위반 범행 역시 변호사 제도의 근간을 훼손하고 당사자 기타 이해관계인의 법률생활상의 이익을 해하며 법질서를 문란케 할 우려가 있다는 점에서 그 사안이 가볍지 아니한 점, 피고인이 당심에 이르기까지 사실관계를 다투면서 잘못을 반성하지 아니하는 점, 피해자 공소외 1이 피고인에 대한 처벌을 원하고 있는 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다.
따라서 위와 같은 사정에다가 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기 및 경위, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 여러 양형조건을 아울러 참작하여 보면, 원심의 형이 너무 무거워서 부당하다고 판단되지 아니한다.
3. 결론
그렇다면 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항 에 의하여 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다(다만 원심판결 판시 범죄사실 제1의 가.항 중 ‘이로써 피고인은 변호사가 아니면서 금품을 받을 것을 약속하고 소송사건 기타 법률사건에 관하여 대리하였다’ 부분을 ‘이로써 피고인은 변호사가 아니면서 금품을 받을 것을 약속하고 소송사건 기타 법률사건에 관하여 법률상담 등 그 밖의 법률사무를 취급하였다’로 정정한다).
주1) 공소외 4와 피해자 공소외 1은 수사기관에서부터 원심 또는 당심 법정에 이르기까지 일관하여 위와 같이 진술하고 있다.
주2) 공소외 4는 경찰에서 조사받을 당시 ‘공소외 1이 저희 공장의 사정과 돈을 받을 수 있을까 걱정하였기 때문에 안심시키려고 이야기를 해주었다‘고 진술하였고(증거기록 270면), 원심법정에서 ’(공소외 1로부터) 제가 한 번에 빌린 것이 아니라 1,000만 원, 2,000만 원씩 빌리면서 총액이 그렇게 되었다‘고 진술하였는바, 공소외 1이 공소외 4에게 금원을 지속적으로 대여하면서 변제가능성에 대하여 불안해하자 공소외 4가 공소외 1을 안심시키기 위하여 선순위근저당권자인 공소외 5 회사의 채권이 변제되었다는 사정을 이야기해 준 것으로 보인다.
주3) 또한 이 사건 경매절차에서 피해자 공소외 1 명의로 작성된 거의 동일한 내용의 2011. 4. 7.자 위임장(피고인에게 ‘송달 및 위 사건 배당금 수령 및 배당에 관한 법률 일체’를 위임한다는 내용)이 제출되기도 하였다(증거기록 1권 15면).
주4) 피해자 공소외 1은 공소외 4로부터 이 사건 부동산이 경매절차에서 매각되기 전에 이 사건 근저당권을 해지하여 달라는 부탁을 받았으나 거절하여 공소외 4와의 관계가 좋지 않았기 때문에 공소외 4에게 직접 공소외 5 회사의 채권이 변제되었음을 증명하는 변제확인서 등을 요구하기는 어려운 상황이었다(이와 관련하여 공소외 2는 경찰에서 조사받을 당시 ‘공소외 1이 공소외 5 회사의 채권이 변제된 사정을 입증할 수 없었기 때문에 피고인을 끌어들인 것이고, 피고인이 자신의 채권인 것처럼 하여야 공소외 4와 공소외 5 회사에 가서 추궁을 할 수 있다고 하여 이 사건 채권을 양도하여 준 것이다’라고 진술한바 있다. 증거기록 180면).
주5) 공소외 2는 경찰에서부터 원심법정에 이르기까지 일관하여 위와 같이 진술하고 있다.
주6) 변호인은, 공소외 2가 경찰에서 처음 조사받을 당시 ‘공소외 1이 채권양도서류에 도장을 찍어주었다’고 진술하였으므로 피해자 공소외 1의 위 진술은 신빙성이 없다고 주장한다. 그러나 피해자 공소외 1은 경찰에서 조사받을 당시 ‘피고인이 자신의 인감도장을 받아가서 미리 준비해 온 채권양도서류에 위 도장을 날인하였다’고 진술하였고, 검찰과 원심법정에서는 ‘피고인이 이 사건 채권을 양도하여 달라고 하여 공소외 2와 밖에 나가서 상의를 하였고, 공소외 2로부터 자신도 피고인에게 배당 관련 사무를 위임하였을 당시 피고인이 해달라는 대로 해줘서 배당을 받았으니 믿고 해주라고 하여 인감도장 등을 공소외 2의 사무실에 두고 왔으며 피고인이 위 인감도장을 사용하여 채권양도서류를 작성하였다는 사실은 알고 있었다’고 진술하여 그 진술이 주요한 부분에서 일관된 점, 공소외 2도 경찰에서 조사받을 당시부터 원심 법정에 이르기까지 일관하여 ‘공소외 1이 피고인에게 이 사건 채권을 양도하여 주는 것을 미심쩍어하여 자신도 피고인에게 배당사무를 위임하면서 피고인이 해달라는 대로 해 준적이 있으니 믿고 해주라고 하였다’고 피해자 공소외 1과 같은 취지로 진술하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 공소외 2의 위 경찰 진술은 피해자 공소외 1이 피고인에게 자신의 인장을 날인하여 채권양도서류를 작성하는 것을 승낙하였다는 의미도 포함하고 있다고 볼 수 있고, 피해자 공소외 1이 직접 인장을 날인하여 주었다는 의미라고만 단정하기는 어려우므로, 공소외 2의 위와 같은 일부 경찰 진술만으로 피해자 공소외 1의 위 진술의 신빙성을 배척하기는 어렵다.
주7) 한편 피고인은 2011. 4. 12.자 약정서(증거기록 1권 81면)를 근거로 피해자 공소외 1이 진정하게 이 사건 채권을 양도하여 준 것이라고 주장한다. 그러나 공소외 1은 검찰에서 진술할 당시 ‘자신이 피고인에 대한 고소를 제기한 이후 경찰에서 피고인과의 합의를 중재하여 2011. 10. 28.경 피고인과 합의를 하려고 인터넷에서 합의서 양식을 출력하여 작성한 후 인감도장을 날인한 다음 인감도장은 사무실에 두고 위 합의서를 가지고 가서 공소외 2의 사무실에서 피고인을 만났다. 그런데 피고인이 이렇게 작성하면 안 된다면서 위 합의서를 찢어버린 다음 피고인이 직접 작성한 것을 똑같이 작성해달라고 요구하였다. 그래서 피고인이 써온 것을 보고 합의서를 새로 작성한 다음 무인을 찍었다. 그 후 피고인이 약정서를 작성해 달라고 하여 서명을 해주었다. 당시 작성한 약정서에 민형사상 이의를 제기하지 않는다는 문구가 있었던 것과 날짜가 기재되어 있지 않았던 것은 기억난다.’고 진술하였는바(증거기록 2권 147~148면), 컴퓨터에서 출력한 양식에 수기로 작성되어 공소외 1의 인감도장이 날인되어 있는 ‘형사 합의서’가 파손된 상태로 존재하는 점(공소외 1이 당초 작성해 온 것으로 보인다. 증거기록 1권 197면), 위 합의서와는 다른 필체이나 수기로 작성된 것으로 문구를 수정한 흔적이 있고 작성자나 서명 및 날인은 없는 ‘합의서’가 파손된 상태로 존재하는 점(피고인이 공소외 1이 보고 따라 쓰도록 작성한 것으로 보인다. 증거기록 1권 45면), 위 수기로 작성된 찢어진 ‘합의서’의 내용과 거의 동일한 내용으로 공소외 1 명의로 작성되어 무인이 날인된 합의서가 존재하는 점(공소외 1이 피고인의 지시에 따라 피고인이 위와 같이 작성한 합의서를 보고 따라 작성한 것으로 보인다. 증거기록 1권 46면)을 종합하여 보면, 공소외 1의 위 진술은 상당히 신빙성이 있는 것으로 판단된다. 따라서 위 약정서가 2011. 4. 12.에 작성되었음을 전제로 한 피고인의 위 주장은 받아들이기 어렵다.
주8) 공소외 4가 2011. 11. 1.경 피해자 공소외 1과 통화한 내용에 의하면, 공소외 4는 당초 공소외 1에 대한 감정이 좋지 않아 공소외 1로부터 이 사건 채권을 양도받았다는 피고인에게 공소외 5 회사 채권이 변제되었다는 확인서를 작성하여 주지 않으려고 하였으나 피고인의 위와 같은 회유와 사돈관계를 내세웠던 사정, 공소외 1과의 친분관계(공소외 1은 공소외 4의 친한 고향후배이다)를 생각하여 변제확인서를 작성하여 주기로 하였다고 이야기하면서, 피해자 공소외 1이 피고인으로부터 배당금을 전혀 받지 못하였다고 하자 피고인을 강하게 비난하는 모습을 보이기도 하였다(증거기록 1권 260~262면).
주9) 공소외 1은 원심법정에서 피고인에게 이 사건 근저당권에 대한 배당 관련 사무를 위임할 당시 피고인이 수고비를 받아야한다는 이야기를 하였다고 진술하였고, 피고인도 그 당시 공소외 1이 자신에게 ‘나중에 섭섭하지 않게 사례하겠다’는 취지로 이야기하였다는 점은 인정하고 있다(피고인에 대한 제2회 경찰 피의자신문조서. 증거기록 1권 71면).
주10) 피고인도 경찰에서 조사받을 당시 공소외 2로부터 위와 같이 배당 관련 사무를 위임받았을 당시 수령한 배당금 중 200만 원을 경비로 처리하였다고 진술한 바 있다(증거기록 1권 157면).