제주지방법원 2022.2.15. 선고 2021구합5554 판결

○ 피고는 2021. 2. 1. "이 사건 공사는 민간임대주택에 관한 특별법(이하 '민간임대주택법'이라 한다) 제26조 제3항에 따른 행위허가 신고대상이고, 시장 등이 행위허가를 하기 전에 민간임대주택법 시행령 제22조 제2항에 따라 시행자의 의견을 조회하여야 하는데, 시행자(한국토지주택공사)는 '이 사건 공사가 진행될 경우 지구 조성사업 추진시 건축물, 영업보상 등에 따른 사업비 증가와 신축 건물의 조기 철거 등 원상회복에 따른 불필요한 사회, 경제적 손실이 발생하여 공익사업 추진에 문제가 야기될 수 있으므로 예정지구 내에 건물 신축 불가' 취지로 회신하였는바 이에 따라 공급촉진지구 사업 시 원고의 건축으로 인한 사유재산 손해의 추가 발생 예방 및 공익사업의 원활한 추진을 위하여 건축 제한이 불가피하다."라는 이유로 원고의 행위허가 신청을 불허하는 처분(이하 '이 사건 불허처분'이라 한다)을 하면서, 그 결과 이 사건 공사를 착수하는 것도 불가능하다는 이유로 건축물 착공신고를 반려하는 처분(이하 '이 사건 반려처분'이라 한다)을 하였다.

[인정근거] 갑 제1 내지 5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 원고 주장의 요지

원고는 이 사건 고시 전에 피고로부터 건축허가를 받았고, 이후 피고의 안내에 따라 행위허가 신고서, 착공신고서 등을 제출하였으므로, 피고는 민간임대주택법 제26조 제5항에 따라 원고의 행위허가 신고 및 착공신고를 수리하였어야 함에도 이 사건 불허처분, 반려처분을 한 것은 위법하다.

3. 관계 법령

별지 기재와 같다.

4. 이 사건 불허처분 취소청구에 대하여

가. 이 사건 공사가 민간임대주택법 제26조 제3항의 행위허가 대상인지 여부

민간임대주택법 제26조 제3항, 민간임대주택법 시행령 제22조 제1항 등 관련 규정을 종합하면 단독주택 등을 신축하기 위한 이 사건 공사는 일응 민간임대주택법 제26조 제3항에서 정한 행위허가 대상에 해당하나, 원고가 이 사건 고시 이전인 2019. 10. 24. 피고에게 이 사건 공사를 위한 건축신고를 마친 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 원고는 민간임대주택법 제26조 제5항에 따라 피고에게 신고한 후 이 사건 공사를 계속 진행할 수 있다고 봄이 상당하다. 즉, 이 사건 공사는 '신고'의 대상이다.

나. 민간임대주택법 제26조 제5항의 신고 수리가 기속행위에 해당하는지 여부

행정행위가 재량성의 유무 및 범위와 관련하여 이른바 기속행위 내지 기속재량행위와 재량행위 내지 자유재량행위로 구분된다고 할 때, 그 구분은 당해 행위의 근거가 된 법규의 체제·형식과 문언, 당해 행위가 속하는 행정 분야의 주된 목적과 특성, 당해 행위 자체의 개별적 성질과 유형 등을 모두 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2018. 10. 4. 선고 2014두37702 판결 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 민간임대주택법 제26조는 촉진지구 내에서 행위허가 대상인 행위(제3항)와 그 중 신고 대상인 행위(제5항)를 구분하고 있고, 행위허가와 관련하여서는 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제57조 내지 제60조, 제62조(개발행위허가와 관련된 규정들)을 준용하도록 규정(제7항)하고 있으며, 민간임대주택법 시행령 제22조 제2항은 법 제26조 제3항에 따른 허가 전에 시행자의 의견을 들어야 한다고 규정하고 있는 반면, 신고와 관련하여서는 신고의 수리를 거부할 수 있는 근거규정이나 신고수리를 위한 기준을 정하고 있지 않다. 또한 민간임대주택법에 따르면 허가를 받지 않고 건축 등의 행위를 한 경우 징역 1년 이하의 징역이나 1천만 원 이하의 벌금(제65조 제3항 제2호)에 처할 수 있는 반면, 신고하지 않고 한 행위에 대하여는 형사처벌이나 과태료 부과 규정을 두고 있지 않다. 나아가 민간임대주택법 시행령 제22조 제4항은 '민간임대주택법 제26조 제5항에 따른 신고를 하려는 자는 촉진지구가 지정·고시된 날부터 30일 이내에 신고서에 그 공사 또는 사업의 진행 상황과 시행계획을 적은 서류를 첨부하여 관할 시장에게 제출하여야 한다'라고만 규정하고 있을 뿐 신고를 위한 양식이나 관할 시장이 해당 신고서를 검토하여 이를 거부할 수 있는 근거나 기준에 관하여 전혀 규정하고 있지 않다.

이러한 민간임대주택법령의 체계 및 형식과 그 문언, 신고행위의 성질과 유형 등에 비추어 보면, 관할 시장으로서는 촉진지구 지정·고시 이전에 행위허가를 받은 경우 그 신고만 있으면 다른 법령상 구체적인 근거 없이 이를 반려하거나 행위허가를 불허할 수 없고, 신고를 수리하여야 할 의무가 있다 할 것이다. 즉, 촉진지구 지정·고시 이전에 행위허가를 받은 자의 행위신고에 대한 수리는 다른 법령상의 제한사유가 없다면 이를 거부할 수 없는 기속행위에 해당한다고 봄이 타당하다.

다. 이 사건 불허처분의 위법성

앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 사정들, 즉 ① 원고는 국토교통부장관의 촉진지구 지정·고시 이전에 피고에게 건축신고를 완료하였고, 달리 법령상 건축 제한사유가 없는 것으로 보이는 점, ② 피고가 이 사건 불허처분에서 제시하고 있는 시행사의 의견이나 이 사건 불허처분 사유는 민간임대주택법 제26조 제5항의 신고 수리 시 거쳐야 하는 절차라거나 수리 여부를 판단하는 기준에 해당하지 아니하고, 달리 원고의 신고를 수리하지 않거나 불허할 법령상 근거가 없는 점 등에 비추어 보면, 피고로서는 원고의 신고를 수리하지 않거나 원고가 신고하는 행위에 대하여 불허처분을 할 수 없다.

그럼에도 피고는 공급촉진지구 사업 시 건축으로 인한 사유재산 손해의 추가 발생이 우려된다거나 및 공익사업의 원활한 추진을 위하여 건축 제한이 불가피하다는 이유로 이 사건 불허처분을 하였는바 이는 법령상 근거가 없는 것으로서 위법하다.

5. 이 사건 반려처분 취소청구에 대하여

가. 실체상의 사유를 들어 건축물 착공신고를 반려할 수 있는지 여부

구 건축법(2021. 7. 27. 법률 제18340호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제21조, 건축법 시행규칙(2021. 12. 31. 국토교통부령 제935호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제14조는 허가를 받거나 신고를 한 건축물의 공사를 착수하려는 건축주는 허가권자에게 공사시공자 등이 함께 서명한 착공신고서에 건축주와 설계자, 건축주와 공사시공자, 건축주와 공사감리자 간의 각 계약서 사본과 설계도서 중 시방서, 건축설비도 등 일정한 서류를 첨부하여 그 공사계획을 신고하여야 하며, 허가권자는 착공신고서를 받은 때에는 신고인에게 착공신고필증을 교부하여야 한다고 규정하고 있을 뿐이고, 관계 법령에서 이와 별도의 착공신고 수리요건에 관하여 규정하고 있지는 않다.

위와 같은 착공신고의 내용, 절차 및 방법 등에 관한 관계 법령의 규정에 의하면, 착공신고는 허가를 받거나 신고를 한 건축주로 하여금 공사 착수 전에 허가권자에게 공사계획을 신고하도록 하는 사전절차로서, 허가권자는 건축주가 위 규정에 따라 착공신고서에 설계도서 등을 첨부하여 공사계획을 신고하면 그 착공신고서와 첨부된 서류들을 검토하여 신고내용이 건축허가(신고) 내용에 부합하는지, 미제출 서류가 있는지, 서류 작성 등에 문제가 있는지 여부 등 형식적 하자의 존부를 심사하여 문제가 없을 경우 이를 수리한 다음 착공신고필증을 교부하여야 하는 것이고, 그 밖에 건축허가의 요건 등에 관한 실체상의 사유를 들어 그 신고를 반려할 수는 없다.

건축법 제21조 제3, 4항은 건축물의 착공신고에 대해서 신고수리 여부 또는 민원처리 관련 법령에 따른 처리기간의 연장 여부를 3일 이내에 통지하도록 하면서 그 통지 기한 내에 통지를 하지 않은 경우 신고를 수리한 것으로 간주하도록 규정하고 있는데, 이를 고려하더라도 허가권자로 하여금 신고수리 여부를 통지하도록 하고 있을 뿐 신고수리 요건에 대해서는 따로 정하고 있지 않으므로 형식적 하자가 아닌 건축허가의 요건 등에 관한 실체상의 사유를 들어 그 신고를 반려할 수 없음은 마찬가지이다.

나. 이 사건 반려처분의 위법성

이 사건 불허처분과 같이 그 자체로 합당하다고 볼 수 없는 사유로 착공신고를 반려하는 것은 전혀 법적 근거가 없을 뿐만 아니라 건축법 제21조, 건축법 시행규칙 제14조의 내용과 취지에 정면으로 위반되는 것이므로, 이 사건 반려처분도 위법하다.

5. 결론

원고의 청구는 이유 있어 이를 모두 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.