서울고등법원 2012.9.20. 선고 2012누7990 판결

그 후 피고가 2011. 1. 28. 위 수급자격 인정 신청일 이전 1월간 원고의 실제 일용근로일수가 10일이 넘는데도 10일 미만을 근로하였다고 허위 신고하였음을 이유로 고용보험법 제61조, 제62조에 따라 실업급여의 지급을 중지하고 이미 지급된 실업급여 의반환 및 그와 같은 금액의 추가징수를 명하는 처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 을 제11호증의 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

원고는 자신이 2010. 7. 20.부터 2010. 8. 19. 사이에 2010년 7월에는 20일, 21일, 22일, 23일, 28일 중 오전, 같은 해 8월에는 5일, 6일, 7일, 9일 합계 8.5일만 근로하였고 그 외에 더 근로한 사실이 없으므로 원고가 10일 이상 근로하였음을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

다음의 각 사정을 종합하면, 피고가 제출하는 증거는 이를 그대로 믿기 어렵거나 그와 같은 증거만으로는 원고가 2010. 7. 20.부터 2010. 8. 19. 사이에 10일 이상 근로하였음을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할만한 증거가 없다. 그럼에도 원고가 위 기간 동안 10일 이상 근로하였음을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하다.

① B의 확인서(을 제9호증의 2, 갑 제3호증)

원고가 2010. 7.과 8. 근무하였던 대전 유성구 소재 C 아파트 건설공사의 현장소장이었던 B은 2011. 1. 17. 피고 직원의 요청에 따라 'B이 대전 유성구 C 현장에서 원고와 같이 일을 했는데, 원고가 2010년 7월 26일, 27일, 28일 일을 했다.'는 취지의 확인서를 작성해주었다.

그러나 갑 제4호증, 갑 제6, 7호증의 각 1, 2, 을 제12호증의 3, 4의 각 기재, 당심증인 B, D의 각 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음의 사정에 비추어 위 확인서의 기재 내용을 그대로 받아들이기 어렵다.

(ㄱ) B은 피고에게 위 확인서를 작성해준 후 원고로부터 항의를 받자 '원고가 2010. 8.에 4일 일했고, 2010. 7. 26., 27., 28.은 일을 안했는데 대전고용센터에서 연락이 와서 회사 서류가 모두 소각이 된 상태에서 확인서를 작성해 주었다.'는 취지의 확인서(갑 제4호증, 을제 12호증의 3)를 원고에게 작성해주었고, 2012. 2. 28. '회사가 부도로 장부 등 모든 서류가 소각되어 없었는데 고용센타에서 자꾸 써달라고 요청하여 모르는 상태에서 임의대로 2010. 7. 26., 27., 28.에 일했다고 잘못 써준 사실이 있다.'는 취지의 사실확인서(갑 제6호증의 1, 2)를 다시 작성하였으며, 이 법원에 증인으로 출석하여 역시 같은 취지로 증언하면서 '위 확인서(을 제9호증의 2, 갑 제3호증)는 고용보험센터에서 확인서를 써주어도 아무 이상 없다고 해서 작성하였다.'고 진술하였다.

(L) B은 현장소장이므로 공사와 관련해서는 작업반장(팀장)인 D을 관리할 뿐 그와 함께 일하는 원고를 직접 관리하지 않았고, 실제 원고가 출근하여도 B에게 출근을 보고하거나 그로부터 업무와 관련된 지시를 받지는 않았으므로, B이 원고의 실제 근로일수를 알 수 있는 위치에 있었던 것으로 보이지 않는다(B은 자신의 관리하는 인원이 많을 때는 70~80명에 이르렀고 통상 팀별로 2인 1조로서 25~40명이 일하였다고 증언하였다).

(C) D은 일관하여 원고가 2010. 7.에는 1, 2, 3, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 12, 14, 15, 16, 17, 19, 20, 21, 22, 23일 일했고, 26일과 27일에는 자재 부족으로 일을 하지 못했고 28일 오전에 작업을 마감하였다고 진술하였다(을 제12호증의 4, 갑 제7호증의 1, 2, D의 증언).

② D의 확인서(을 제9호증의 3)와 사실확인서(을 제12호증의 4) D의 위 확인서는 D이 원고와 함께 일한 기간이 2010. 5. 24.부터 2010. 7. 28.까지라는 취지일 뿐이므로 위 기간 내내 원고가 일했다는 증거로 삼을 수는 없고, 단지 위 확인서로는 마지막 날인 2010.7.28.에 원고가 일했다는 사실만이 입증될 뿐이다. 한편, 위 사실확인서는 원고가 2010. 5.에 7일간, 2010. 6.에 21일간, 2010. 7.에 20일간 일했고, 그 노임과 차용금으로서 2010. 7. 15. 265만 원, 2010. 8. 16.파 2010. 9. 16. 각각 300만 원을 원고에게 송금하였다는 것뿐이어서 위 송금내역으로 근로일수를 추정하기는 어렵다. 따라서 위 확인서 및 사실확인서로는 원고가 2010. 7. 26.과 27.에 근로하였다는 사실을 입증하는 자료로 삼기 어렵다(사실확인서는 위 ①항에서 본 바와 같이 오히려 원고 주장에 부합하는 측면도 있다).

③ 조사복명서(을 제9호증의 1, 제10호증)

위 각 조사복명서에는 B이 피고의 직원에게 '원고가 2010. 7. 26.파 27. 일했고, 2010. 8.에도 19일까지 일했다.'는 등의 진술을 한 것으로 기재되어 있으나, B이 이를 부인하고 있고, 이에 더하여 위 ①, ②에서 본 바와 같은 사정을 고려하면, 위 각 조사복명서만으로 원고의 7월 26일과 27일의 근로사실을 인정하기에 부족하다.

한편, 위 각 조사복명서에 기재된 D의 진술은 을 제9호증의 3 기재와 같아 이를 이 사건 처분의 근거자료로 보기 어렵다.

④ 일용근로자 일별 근로현황 조회(을 제5, 6호증)

피고가 보유한 전산망(일용근로자 일별 근로현황 조회)에는 원고가 2010. 7. 및 8.에 각각 1일부터 19일까지 연속으로 19일간 근로한 것으로 되어 있다. 그러나 B은 고용노동청에 고용보험 실업급여 기준 근로일수에 맞추기 위하여 근무일수를 허위로 등록하는 사례가 많다고 진술하였고, 원고가 2010. 7.과 8.에 일률적으로 1일부터 19일까지 연속으로 휴일 없이 계속 근로하고 그 이후 휴무하였다고 보기는 어려우며, 위 조회에 따른 근로일수가 D이 작성한 각 진술서(을 제12호증의 4갑 제7호증의 1, 2)에 기재된 원고의 2010. 6. 및 7.의 근로일수와 B이 진술한 2010. 8.의 근로일수와도 달라 위 근로현황 조회를 그대로 받아들이기 어렵다.

⑤ 심사관 결정서, 재결서(갑 제1호증의 2, 을 제13, 15호증)

고용보험심사관 결정서와 고용보험심사위원회의 재결서는 앞서 본 증거들을 토대로 위 심사관이나 위원회에서 내린 판단이므로 이를 피고 처분의 근거로 삼는 것은 적절하지 않다.

3. 결론

따라서 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고, 이 사건 처분을 취소하기로 하여 주문과 같이 판결한다.