원심판결을 파기한다.

피고인을 피해자 C에 대한 횡령죄 및 사기죄에 대하여 징역 6월에,...

1. 항소 이유의 요지 원심의 형( 원심 판시 제 1의 가죄 및 제 2의 각 죄 징역 3월, 제 1의 나 죄 징역 3월) 은 지나치게 가벼워서 부당하다.

2. 직권 판단 검사의 양형 부당 주장에 관한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 2015. 3. 5. 서울 남부지방법원에서 사기죄로 징역 10월을 선고 받고 2015. 7. 10. 그 판결이 확정되어 2015. 10. 27. 그 형의 집행을 마쳤다.

이에 의하면, 피고인에게는 위와 같은 확정판결로 복역하고 형의 집행을 종료한 전과가 있으므로 피해자 C에 대한 각 죄는 누범이 되고, 형법 제 37 조 전단의 경합범 관계에 있으며 위 판결이 확정되기 전 이루어진 피해자 F에 대한 각 사기죄는 별도로 형법 제 37 조 전단의 경합범이 되는 것은 별론으로 하고 판결이 확정된 이후 이루어진 피해자 C에 대한 횡령죄와 사이에서는 형법 제 37조 전후 단의 어느 경합범도 될 수 없다( 대법원 1970. 12. 22. 선고 70도2271 판결, 대법원 2018. 1. 25. 선고 2017도19514 판결 등 참조). 그럼에도 원심이 피해자 C에 대한 각 죄에 대하여 누범 가중을 하지 아니하고, 피해자 C에 대한 횡령죄와 피해자 F에 대한 각 죄를 형법 제 37조 후 단 및 전단의 경합범으로 보아 이에 대하여 징역 3월을, 피해자 C에 대한 횡령죄 및 사기죄에 대하여 하나의 형을 선고하지 아니하고 사기죄에 대하여만 별도로 징역 3월을 각 선고한 것은 형법 제 35조의 누범 및 제 37조의 경합범에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

3. 결론 그렇다면 원심판결에는 위와 같은 직권 파기 사유가 있으므로 검사의 양형 부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사 소송법 제 364조 제 2 항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 다시...