검사의 항소를 기각한다.

배상신청인의 신청을 각하한다.

1. 항소이유에 관한 판단

가. 항소이유의 요지(사실오인) 피고인들이 피해자로부터 돈을 빌리더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었음에도 불구하고 피해자로부터 돈을 교부받았으므로 편취의사가 인정된다.

그런데 원심은 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였으므로 원심 판단에는 사실오인의 위법이 있다.

나. 판단 (1) 원심판결의 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 공소사실을 무죄로 판단한 것은 정당하고, 거기에 사실오인의 위법이 있다고 보기 어렵다

(이 사건 공소사실은 7차례에 걸친 편취를 그 내용으로 하고 있다. 그런데 제1, 2, 3차 차용 당시에는 변제의사와 변제능력이 없었다고 인정하기 어렵고, 제6, 7차 차용 당시에는 고소장 기재에 의하더라도 피고인 B가 운영하는 마트가 부도 위기에 처하여 있다는 점을 피고인 A이 피해자에게 고지하였음을 알 수 있어 변제능력에 관한 기망이 있다고 보기 어려우며, 제4, 5차 차용과 관련해서는 제출된 증거만으로 유죄를 인정하기에 부족하다). (2) 검사는 피고인들이 피해자에게 송금한 합계 30,581,000원(2010. 1. 18.부터 2011. 5. 27.까지 송금한 금액) 중 16,019,000원(2010. 1. 18.부터 2010. 12. 27.까지 송금한 금액)은 피고인 A이 사용한 카드대출금 원리금 명목으로 송금한 것임에도 불구하고 원심은 이 사건 공소사실 기재 편취금에 대한 이자로 지급된 것으로 잘못 판단하였다는 취지로 주장하므로 이에 관하여 살펴본다.

피해자는 경찰에서는 이 사건 공소사실 기재 금원에 대한 이자로 받았다고 인정하였으나 검찰에서는 별도의 카드대출금 원리금 명목이라고 진술을 변경하였고, 당심 제4회 공판기일에서는 피고인들이 2009. 12. 31.까지 빌려 준 금원에 대하여 이자로 월 80만 원씩...