2008가합7720 손해배상(기)

P (43년생, 남)

소송대리인 변호사 한기춘

D투자증권 주식회사

소송대리인 법무법인 국제

담당변호사 조성제

2008. 11. 13.

2009. 1. 8.

1. 피고는 원고에게 85,017,884원과 이에 대한 2007. 9. 6.부터 2009. 1. 8.까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

3. 소송비용 중 7/10은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

4. 제1항은 가집행할 수 있다.

피고는 원고에게 300,000,000원과 이에 대한 이 사건 소장 송달 다음날부터 이 판결 선고일까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

1. 기초사실

다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑1 내지 3호증(가지번호 포함, 이하 같다), 을1 내지 4, 9 내지 14호증의 각 기재, 증인 A의 증언에 변론 전체의 취지를 더하면 이를 인정할 수 있다.

가. 원고는 선박용 기계 및 대형 선박 엔진부품을 생산하는 XX기계공업 주식회사를 경영하면서 1998년경부터 피고 회사 사하지점에 회사자금을 예치하여 두고 수익증권 투자거래를 해오던 중, 원고의 예금 및 수익증권투자거래를 담당하던 피고 회사 직원 B의 권유로 1999. 10,초경 피고 회사 초량지점에 주식거래계좌를 개설하고 위 계좌에 3천만원을 입금한 다음, 당시 피고 회사 초량지점의 차장이던 C에게 위 계좌의 관리·운용을 포괄적으로 일임함으로써 주식거래를 시작하였다.

나. 그 후 원고는 C의 손실보장약속에 따라 1999. 12. 14.과 2000. 4. 28. 두 차례에 걸쳐 각 1억 원을 피고 회사에 추가로 예치하였지만 원금 대부분을 잃는 손실을 입었는데, 2001. 7.경 피고 회사 서면지점에 근무하던 A로부터 자신을 믿고 모든 것을 맡겨 주면 최소한 원고가 C로 인하여 입은 투자손실은 회복시켜주겠다는 제의를 받게 되었다.

다. 이에 원고는 2001. 7. 18. 피고 회사에 개설해 두었던 2개의 계좌를 해약하고 그 해약금 511,986,831원을 위 서면지점에 새로이 개설한 계좌[계좌번호, 그 후 2001. 11. 5. 피고 회사 본점 영업부 계좌(계좌번호)로 이관되었다가 다시 2002. 7. 15. 피고 회사 센텀지점 계좌(계좌번호)로 이관되었으나 모두 A가 관리한 동일계좌이다. 이하 '이 사건 주식계좌'라 한다]에 입금한 다음, 같은 달 21. 위 A와 주식운용금액을 5억 원, 운용기간을 2002. 8. 31.까지 1년간, 운용손실 발생 시 그 중 50%를 A가 책임지고 이익이 발생하면 그 중 30%를 A가 가지는 것으로 하는 내용의 합의서(이하 '이 사건 합의서'라 한다)를 작성하고 A에게 이 사건 주식계좌(위 계좌에는 같은 날 11,986,831원이 출금되어 예탁자산 잔고가 5억 원이 되었다)의 관리·운용을 포괄적으로 일임하였다.

라. A가 위와 같은 포괄적 일임매매약정에 따라 이 사건 주식계좌를 운용하였으나 위 운용기간 중 이 사건 주식계좌의 예탁자산은 계속 감소하여 2005. 10. 말경에는 위 주식계좌의 예탁자산이 202,526,871원 가량으로 줄어들었고(예탁자산은 해당 월의 일별 예탁자산평가액 합계액을 해당 월의 일수로 나누어 산정한다), 이에 원고가 A에게 그 책임을 추궁하자 A는 2005. 10. 18. 원고에게 6개월의 시간을 더 달라고 하면서 지점장 1김모의 입회 아래 원고의 주식투자금 5억 원과 주식형 손실금 135,000,000원을 2005. 12. 31.까지 변제하겠다는 내용의 지불각서(이하 '이 사건 지불각서'라 한다)를 작성하여 주었다.

마. 이 사건 지불각서를 작성할 무렵 원고로부터 앞으로 주식거래를 할 때마다 원고의 사전 승낙을 받을 것을 요구받고 그때부터 위 지불각서 상의 기한인 2005. 12. 31.까지는 원고의 사전 승낙 하에 주식거래를 하였으나, 위 기한까지 원고의 주식투자금 손실이 회복되지 아니하자 그 이후부터는 원고의 승낙을 받지 않고 임의로 주식거래를 하였다.

바. 이 사건 주식계좌의 예탁자산 잔고는 2005. 12.경 195,711,112원이었으나, A가 주식거래를 종료할 무렵인 2006. 12. 31.경에는 132,151,007원으로 감소되었다. 2. 주장 및 판단

가. 당사자의 주장

(1) 원고

① 피고 회사의 직원인 A는 증권거래 경험이 부족하고 이미 2억 원 가량의 큰 손실을 보고 있던 원고의 궁박한 상태를 이용하여 원금보장 및 손실회수를 적극적으로 약속하는 방법으로 원고에게 부당하게 주식투자를 권유하여 상당한 투자손실을 입게 하였으므로 피고 회사는 사용자로서 원고에게 A의 위와 같은 부당권유행위로 인하여 발생한 손해를 배상할 의무가 있고, ② A는 원고로부터 포괄적 일임매매의 위임을 받아 이 사건 주식계좌를 운용함에 있어 원고에 대하여 선량한 관리자의 주의의무(충실 의무)를 다하여야 함에도 불구하고 이를 위반하여 원고의 이익을 무시하고 자신의 영업실적만을 증대시키기 위하여 위탁받은 취지와 위탁받은 금전의 규모에 비추어 무리하게 빈번한 회전매매를 하여 피고 회사에게는 막대한 수수료 수익을 얻게 하고 원고에게는 엄청난 투자손실을 입게 하고(과당매매로 인한 불법 행위), 이 사건 지불각서 작성 이후에는 주식거래를 할 때마다 원고에게 사전 승낙을 받기로 하였음에도 2006. 1.경부터 원고와 아무런 협의도 거치지 아니한 채 마음대로 주식거래를 하였으므로(임의 매매로 인한 불법행위) 피고 회사는 사용자로서 원고에게 A의 위와 같은 과당매매 또는 임의매매로 인하여 발생한 손해를 배상할 의무가 있다.

(2) 피고 회사

① 비록 A의 권유에 따라 원고가 주식투자를 하여 상당한 재산적 손실을 입기는 하였으나, 그와 같은 A의 권유를 부당권유행위라거나 원고의 위임에 근거한 A의 주식거래행위를 과당매매행위 또는 임의매매행위로 단정할 수는 없고, ② 설령 A의 주식거래행위로 인하여 원고가 피고 회사에 대한 손해배상청구권을 취득한다고 하더라도 이 사건 소가 제기된 2007. 8. 30.로부터 역산하여 3년 전인 2004. 7. 31. 이전에 발생한 원고의 손해배상청구권의 경우, 원고가 피고 회사로부터 월간거래내용 및 잔액 잔량 현황을 매주식거래 다음 달에 우편으로 통지받아 손해발생사실을 알고 있었음에도 이를 3년간 행사하지 않아 그 소멸시효가 완성되었다고 보아야 하며, ③ 이 사건 주식계좌를 통하여 주식거래가 이루어진 기간 동안 원고가 이 사건 주식계좌에서 출금하여간 155,109,000원은 원고의 손해액에서 공제되어야 하고, ④ 원고는 피고 회사로부터 월간거래내용 및 잔고현황을 통지받아 A의 빈번한 거래내역을 확인하고 그 손해의 발생 및 확대를 방지할 수 있었음에도 이를 방치한 과실이 있으므로 그와 같은 과실의 범위에서 피고 회사의 책임이 제한되어야 한다.

나. 손해배상 책임의 발생

(1) 부당권유로 인한 불법행위 여부

증권회사의 임직원이 강행규정에 위반된 이익 보장으로 투자를 권유하였으나 투자결과 손실을 본 경우에 투자가에 대한 불법행위책임이 성립되기 위하여는, 이익보장 여부에 대한 적극적 기망행위의 존재까지 요구하는 것은 아니라 하더라도, 적어도 거래경위와 거래방법, 고객의 투자상황(재산상태, 연령, 사회적 경험 정도 등), 거래의 위험도 및 이에 관한 설명의 정도 등을 종합적으로 고려한 후, 당해 권유행위가 경험이 부족한 일반 투자가에게 거래행위에 필연적으로 수반되는 위험성에 관한 올바른 인식형성을 방해하거나 또는 고객의 투자상황에 비추어 과대한 위험성을 수반하는 거래를 적극적으로 권유한 경우에 해당하여, 결국 고객에 대한 보호의무를 저버려 위법성을 띤 행위인 것으로 평가될 수 있는 경우라야 할 것이다(대법원 1994. 1. 11. 선고 93다. 26205 판결 등 참조).

이 사건에 관하여 보건대, A가 2001. 7. 21. 기존에 C로 인하여 입게 된 투자원금의 손실을 만회할 수 있게 해 주겠다면서 원고에게 추가투자를 권유하고 투자원금 보장과 이익분배에 관한 이 사건 합의서를 작성하여 주고, 2005. 10. 18. 원고에게 원고의 주식투자금 5억 원과 주식형 손실금 135,000,000원을 2005. 12. 31.까지 변제하여 주겠다는 취지의 이 사건 지불각서를 작성하여 준 사실은 앞서 본 바와 같으나, 한편 위 각 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 보면 원고가 이 사건 주식계좌를 통한 주식거래를 시작하기 전인 1998년경부터 다수의 계좌를 이용하여 수익증권투자거래를 해 오면서 이를 통하여 주식투자의 위험성을 어느 정도 알고 있었던 것으로 보이는 점, 더욱이 원고가 A에게 5억 원을 투자할 당시에는 이미 원고가 기존에 투자한 2억 3천만 원의 원금이 상당부분 손실된 상태였으므로 이로써 원고는 주식투자의 위험성을 직접 체험하였다고 볼 수 있는 점, 이 사건 합의서는 원고의 요구에 의하여 작성되었고 더구나 A가 투자손실의 50%를 책임지되 그 운용이익의 30%를 가져가기로 하는 내용은 원고의 적극적인 제안에 따른 것으로 보이는 점 등을 알 수 있는바, 위와 같은 사정에 비추어 보면 원고는 상당 기간 동안 주식거래경험을 쌓아오면서 이 사건 주식거래가 위험성이 높다는 점을 충분히 인식하고 있었던 것으로 보이므로 A가 원고에게 이 사건 합의서를 작성하여 주었다거나 이 사건 지불각서를 통해 이미 발생한 손실을 사후적으로 보전하여 주겠다고 약정한 사정만으로는 A의 투자권유행위가 원고에 대한 보호의무를 저버려 위법성을 띤 행위에 해당한다고 보기에는 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

(2) 과당매매 또는 임의매매로 인한 불법행위 여부

증권회사와 고객 사이에 주식의 포괄적 일임매매의 약정이 있는 경우에 그 직원이 결과적으로 수익성 없는 주식 거래를 반복하였다는 사정만으로 선량한 관리자로서의 주의 의무(충실의무)를 위배하였다고 할 수는 없으나, 증권회사가 고객과 포괄적 일임매매 약정을 하였음을 기화로 그 직원이 충실의무를 위반하여 고객의 이익을 무시하고 회사의 영업 실적만을 증대시키기 위하여 무리하게 빈번한 회전매매를 함으로써 고객에게 손해를 입힌 경우에는 과당매매행위로서 불법행위가 성립된다고 할 것이고, 증권회사의 직원이 충실의무를 위반하여 과당 매매행위를 한 것인지의 여부는 고객 구좌에 대한 증권회사의 지배 여부, 주식 매매의 동기 및 경위, 거래기간과 매매횟수 및 양자의 비율, 매입 주식의 평균적 보유기간, 매매 주식 중 단기매매가 차지하는 비율, 동일 주식의 매입·매도를 반복한 것인지의 여부, 수수료 등 비용을 공제한 후의 이익 여부, 운용액 및 운용기간에 비추어 본 수수료액의 과다 여부, 손해액에서 수수료가 차지하는 비율, 단기매매가 많이 이루어져야 할 특별한 사정이 있는지의 여부 등 제반 사정을 참작하여 주식 매매의 반복이 전문가로서의 합리적인 선택이라고 볼 수 있는지의 여부를 기준으로 판단하여야 할 것이다(대법원 1997. 10. 24. 선고 97다24603 판결 등 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 위 각 증거에 변론 전체의 취지를 종합하면, A는 원고와 이 사건 합의서를 작성한 무렵인 2001. 7. 21.부터 자신이 피고 회사를 퇴사할 무렵인 2006. 12. 31.경까지 이 사건 주식계좌를 관리하여 왔는데, 그 중 위 주식계좌 개설 이후 원고가 A에 대한 포괄적 일임매매 권한부여를 철회한 이 사건 지불각서 작성전일까지(2001. 7. 21.부터 2005. 10. 17.까지 약 4년간)는 약 5,236회, 그 후 A가 이 사건 지불각서를 작성하면서 손실만회를 약속한 2005. 12. 31.까지는 87회, 그 후 A가 위 주식계좌를 통한 주식거래를 종료한 2006. 12. 31.까지는 400회 등 총 5,723회 의주식매매가 이루어졌고 위 전체 거래기간 중 월 평균매매회전율(이는 거래대금예탁자 산 X 100의 방식으로 계산한다)은 379.72에 이르는 사실, 그 거래의 상당 부분은 매수한 당일 또는 5일 이내의 단기간에 매도가 이루어졌으며, 매도 후에도 다른 종목의 주식을 매수하는 것이 아니라 며칠 이내에 같은 회사의 주식을 다시 매수하는 방법을 취한 경우가 많은 사실, 거래가격에 관하여도 매수한 가격보다 낮거나 동일한 가격으로 단기간에 매도하거나 매도한 가격보다 높거나 동일한 가격으로 매수하고, 매수한 가격보다 높은 가격이라고 하더라도 거래수수료와 거래세액을 공제하면 원고에게는 거의 이익이 없거나 오히려 손해가 발생할 정도로 가격 상승이 소폭인 수익성 없는 거래행위를 한 경우가 많은 사실, 그와 같은 주식거래 과정에서 원고가 입게 된 투자손실금액은 2001. 7. 21.부터 2005. 10. 17.까지의 기간 동안의 경우 295,324,607원(= 이 사건 주식계좌에 최초 예치된 투자금 5억 원 - 2005.10.17. 이 사건 주식계좌 예탁자산 월말 평가금액 204,675,393원)이고, 그 후 2005. 12. 31.까지의 기간 동안의 경우 8,964,281원(= 2005. 10. 17. 이 사건 주식계좌 예탁자산 월말 평가금액 204,675,393원 2005. 12. 31. 이 사건 주식계좌 예탁자산 월말 평가금액 195,711,112원), 그 후 주식거래가 종료된 2006. 12. 31.까지의 기간 동안의 경우 63,560,105원(= 2005. 12. 31. 이 사건 주식계좌 예탁자산 월말 평가금액 195,711,112원 - 2006.12.31. 이 사건 주식계좌 예탁자산 월말 평가금액 132,151,007원) 등 합계 367,848,993원인 사실, 전체 거래기간 동안 주식매매를 통하여 발생한 주식거래 수수료는 291,724,350원으로 전체 손실액에서 수수료가 차지하는 비율이 약 79.3%(= 291,724,350원 / 367,848,993원 x 100)에 이르는 사실, 한편 원고가 이 사건 주식계좌를 개설할 무렵인 2001. 7. 19.의 거래소 주가지수는 545.73 이었는데, 약 2달 후인 2001. 9. 21.에는 472.31로 떨어졌다가 다시 2002. 4. 22.에 920.89까지 올랐고 약 1년 후인 2003. 3. 17.에는 515.24까지 떨어졌으며 그 후 2004. 4. 23.에 936.06까지 상승하는 등 등락을 거듭하다가 이 사건 지불각서를 작성할 무렵인 2005. 10. 18.에는 1,186.22까지 상승했고, A가 이 사건 주식계좌를 통한 주식거래를 종료한 무렵인 2006. 12. 28.에는 1,434.46에 이르게 된 사실, 원고는 위 주식거래기간 중 이 사건 주식계좌에서 2001. 12. 12. 5,000만 원을 출금한 것을 비롯하여 2006. 5. 18. 264만 원을 출금하는 등 총 6회에 걸쳐 합계 146,340,000원을 인출한 사실(이 사건 주식계좌에서 2005. 2. 18. 출금된 8,769,000원은 원고가 2002. 5. 24. 피고 회사 초량 지점의 계좌에서 이 사건 주식계좌로 입고된 6종목의 주식 중 5종목이 매각됨에 따라 원고가 인출한 금액으로 A의 주식거래로 인한 손실과 무관하다)을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 비추어 보면 비록 증권 거래가 본래 여러 불확정 요소에 의한 위험성을 동반할 수밖에 없다고 하더라도 A의 위와 같은 주식 매매행위는 전문가로서의 합리적인 선택이라고는 볼 수 없다고 할 것이고, 더욱이 원고가 A에게 주식거래를 위임한 전체 기간 동안 주가가 큰 폭으로 상승하는 기간이었음을 고려하면 A는 고객에 대한 충실의무에 위반하여 원고의 이익을 무시하고 피고 회사의 영업 실적만을 증대시키기 위하여 원고로부터 포괄적 일임매매 위탁을 받은 기간(2001. 7. 21.부터 2005. 10. 17.까지)에는 과당매매행위를 함으로써, 원고가 A에 대한 포괄적 일임매매 권한부여를 철회한 이후 주식거래가 종료될 때까지의 기간(2006. 1.경부터 2006. 12. 31.까지)에는 원고의 승낙 없이 이 사건 주식계좌의 예탁자산을 임의로 매매함으로써 원고에게 손해를 입힌 것으로 봄이 상당하다.

따라서 피고 회사는 그 직원인 A의 사용자로서 A가 원고의 이 사건 주식계좌에 관하여 과당매매 또는 임의매매의 불법행위를 함으로써 원고에게 입힌 손해를 배상할 의무가 있다고 할 것이다.

다. 손해배상책임의 범위

(1) 손해산정의 방법

과당매매의 불법행위로 인한 재산상의 손해는 위법한 가해행위로 인하여 발생한 재산상의 불이익, 즉 과당매매가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 과당매매가 종료된 이후의 재산상태의 차이를 말한다(대법원 1992. 6. 23. 선고 91다33070 판결, 대법원 2006. 1. 26. 선고 2002다12659 판결 등 참조).

과당매매가 없었더라면 존재하였을 재산상태는, 정상적인 일임매매가 이루어졌을 경우의 투자위험이 반영되어야 하므로, 과당매매가 시작되는 시점의 예탁금 및 주식 등의 평가액으로부터, 주가지수 변동률 등을 사용하여 정상적인 일임거래가 이루어졌을 경우 발생하였을 것으로 예상되는 손실과 거래비용을 적절히 평가하여 이를 공제한 금액(정상거래 후 잔고)이라 할 것이고, 결국 그 금액과 과당매매가 종료된 시점의 잔고(과당매매 후 잔고)의 차액을 과당매매로 인한 손해로 보아 이를 산정함이 원칙이라고 할 것이다(대법원 2007. 4. 12. 선고 2004다4980 판결 등 참조).

(2) 과당매매 또는 일임매매로 인한 전체 손실액이 사건에 관하여 보건대, 위 인정사실에 의하면, 이 사건 주식계좌에서 발생한 전체 손실금액은, 원고가 이 사건 주식계좌를 개설하고 A에게 포괄적 일임매매권한을 부여한 2001. 7. 21.부터 이를 철회한 2005. 10. 17.까지의 기간 동안의 손해액 295,324,607원(= 이 사건 주식계좌에 최초 예치된 투자금 5억 원 - 2005.10.17. 이 사건 주식계좌 예탁자산 월말 평가금액 204,675,393원)과 A의 임의매매기간인 2006. 1. 1.부터 2006. 12. 31.까지의 기간 동안의 손해액 63,560,105원(= 2005. 12. 31. 이 사건 주식계좌 예탁자산 월말 평가금액 195,711,112원 - 2006.12.31. 이 사건 주식계좌 예탁자산 월말 평가금액 132,151,007원)을 합한 금액인 358,884,712원(= 295,324,607원 + 63,560,105원, 원고의 승낙 하에 이루어진 주식거래 기간 중 발생한 손해는 제외)에서 원고가 위 주식거래기간 중 이 사건 주식계좌에서 인출한 146,340,000원을 공제한 나머지 금액인 212,544,712원(=358,884,712원 - 146,340,000 원)으로 봄이 상당하다.

(3) 책임의 제한

(가) 정상적인 일임매매가 이루어졌을 경우의 손실 및 거래비용 위 인정사실에 의하여 알 수 있는 다음의 사정, 즉 A가 이 사건 주식계좌를 통해 과당매매 또는 임의매매를 행한 기간이 전체적으로 5년 5개월(2001. 7. 21. 2006. 12. 31.)에 이르는 등 상당히 장기간인 점, A는 주로 거래소 등록 종목을 거래하였는데, 위와 같은 주식거래 기간 중 거래소의 종합주가지수는 하락세와 상승세가 반복되고 그 등락의 폭도 상당히 커서 위 주식거래기간 전체에 대한 주가지수 변동 방향을 정하기 곤란하고, 위 주식거래기간 중 원고가 이 사건 주식계좌에서 전체 투자금액의 약 30%에 상당하는 현금(146,340,000원)을 여러 차례에 걸쳐 인출하여 원고의 주식투자금액 총액이 계속 변동해 오는 등 위 주식거래기간 동안 정상적인 일임매매가 이루어졌을 경우의 거래손실이나 거래비용을 정확히 추산하는 것이 용이하지 아니한 점, 특히 원고는 4년이 넘는 장기간 동안 A에게 주식거래를 위임하였으므로 정상적인 일임매매가 이루어졌더라도 그 주식운용기간에 따른 수수료 등의 거래비용 역시 적지 않았을 것으로 보이고 원고가 이 사건 주식계좌를 개설한 이후 2003년 말까지의 기간 동안 거래소의 주가지수가 전체적으로 큰 폭으로 하락하여 A의 과당 매매가 없었더라도 어느 정도의 손실은 피할 수 없었던 것으로 보이는 점 등을 감안하면 위 주식거래기간 중 A의 과당매매 또는 임의매매로 인한 피고 회사의 원고에 대한 손해배상책임은 이 사건 주식계좌에서 발생한 전체 손실금액의 80%로 제한함이 상당하다.

(나) 과실상계

나아가 원고는 이전에 피고 회사 직원인 C에게 주식거래를 위임하였다가 2억 원 이상의 큰 손실을 보았던 경험이 있었음에도 피고 회사 서면지점에서 주식관련 업무를 처음 담당하게 된 A의 말만 믿고 기존 주식투자금액보다 2배 이상 많은 5억 원을 예탁하는 거래를 하였을 뿐만 아니라 A와 증권거래법상 허용되지 아니하는 무효의 이 사건 합의서를 작성하고 손실보전약정 외에도 A에게 이익배분을 약정하는 등 원고가 이 사건 합의서의 작성에 적극적으로 관여한 점, 원고는 피고 회사가 이 사건 주식계좌 명의자인 원고에게 월간거래내용 및 잔액·잔량현황을 우편으로 매달 통지하여 이 사건 주식계좌에서 지속적으로 손실이 발생하고 있었음을 확인할 수 있었는데도 이 사건 지불각서를 작성하기까지 무려 4년 동안 거래를 중단하는 등의 조치를 취하지 않고 A의 비정상적인 거래를 그대로 방치하여 원고의 손해가 더욱 확대된 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 원고의 이러한 잘못은 원고가 입게 된 손해의 발생 및 확대의 한 원인이 되었다 할 것이므로 피고 회사가 배상할 손해액을 산정함에 있어 이를 참작하기로 하되 그 비율은 위와 같은 원고의 과실 및 이 사건 변론에 나타난 제반사정 등에 비추어 원고가 입은 전체 손해액의 50%로 봄이 상당하다.

(다) 소결

결국 위와 같이 정상적인 일임매매가 이루어졌을 경우의 손실 및 거래비용과 원고의 과실 등을 모두 참작하면 피고 회사가 A의 사용자로서 원고에게 배상하여야 할 손해액은 85,017,884원(= 전체 손실액 212,544,712원 × 0.8 × 0.5, 원미만 버림)이 된다.

라. 소멸시효 주장에 대한 판단

불법행위로 인한 손해배상청구권의 단기소멸시효의 기산점이 되는 민법 제776조 제1항 소정의 '손해 및 가해자를 안 날'이라 함은 손해의 발생, 위법한 가해행위의 존재, 가해행위와 손해의 발생과의 사이에 상당인과관계가 있다는 사실 등 불법행위의 요건 사실에 대하여 현실적이고도 구체적으로 인식하였을 때를 의미하고, 피해자 등이 언제 불법행위의 요건사실을 현실적이고도 구체적으로 인식한 것으로 볼 것인지는 개별적 사건에 있어서의 여러 객관적 사정을 참작하고 손해배상청구가 사실상 가능하게 된 상황을 고려하여 합리적으로 인정하여야 할 것인바(대법원 2008. 4. 24. 선고 2006다30440 판결 등 참조), 을5 내지 8호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하면, 원고가 이 사건 주식계좌를 개설한 이래 피고 회사는 우편발송 용역업체를 통해 원고에게 이 사건 주식계좌의 월간거래내용 및 잔액·잔량현황을 매달 통지하여 온 사실, 피고 회사가 원고에게 통지한 거래내역 및 잔고현황통지서에는 이 사건 주식계좌의 총 평가금액, 예수금 현황, 보유종목현황(종목, 수량), 거래내역(일자, 거래구분, 종목명, 매매가격, 수량, 거래금액, 수수료, 제세금, 잔액) 등이 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있으나, 과당매매는 포괄적 일임매매의 약정 등 증권업자에 의한 고객의 계좌지배를 그 성립요건으로 하고 있을 뿐만 아니라 일반 고객의 입장에서 주식거래 전문가인 증권회사나 그 직원의 충실의무 위반 사실이나 손해와의 상당인과관계를 파악하는 것은 용이한 일이 아니라는 점을 감안하면 설령 원고가 위와 같은 거래내역 및 잔고현황에 관한 통지를 매달 수령함으로써 이 사건 주식계좌의 예탁자산이 감소되고 있다는 사실을 알았다고 하더라도 그와 같은 사정만으로 주식전문가가 아닌 원고가 A의 주식거래행위가 충실의무를 위반하여 원고의 이익을 무시하고 회사의 영업실적만을 증대시키기 위한 위법한 행위인지, 그 위법행위와 원고의 손해 사이에 상당인과관계가 존재하는지 까지 알게 되었다고 보기는 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 2004. 7. 31. 이전의 과당매매행위에 대하여 그 단기소멸시효가 완성되었다는 피고 회사의 주장은 이유 없다.

마. 소결

따라서 피고 회사는 A의 사용자로서 원고에게 위 손해배상액 85,017,884원과 이에 대하여 원고가 구하는 이 사건 소장 송달 다음날임이 기록상 명백한 2007. 9. 6.부터 이 판결 선고일까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

3. 결 론

그렇다면, 이 사건 청구는 위 인정범위에서 이유 있어 인용하기로 하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하기로 한다.

재판장판사이흥구

판사정재욱

판사정영호