서울고등법원 2015.4.2. 선고 2014나51840 판결

가. 본소 : 주위적으로, 피고(반소원고, 이하 '피고'라고만 한다)는 원고(반소피고, 이하 '원고'라고만 한다)들에게 127,762,899원 및 이에 대하여 이 사건 2013. 9. 30.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 금원을 지급하라. 예비적으로, 피고는 원고 B에게 128,970,000원 및 이에 대하여 이 사건 2014. 7. 9.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 금원을 지급하라(원고 A의 본소청구에 관하여는 제1심 법원이 이를 기각하였으나 원고 A이 이에 대하여 항소하지 아니하여 당심의 심판범위에서 제외되었다).

나. 반소 : 원고들은 연대하여 피고에게 76,047,760원 및 이에 대하여 2014. 4. 18.부터 이 사건 반소 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라.

2. 항소취지

가. 원고 B

제1심 판결의 본소에 관한 부분 중 아래에서 추가로 지급을 명하는 금원에 해당하는 원고 B 패소부분을 취소한다. 주위적으로, 피고는 원고 B에게 89,094,971원 및 이에 대하여 이 사건 2013. 9. 30.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 금원을 지급하라. 예비적으로, 피고는 원고 B에게 90,302,072원 및 이에 대하여 이 사건 2014. 7. 9.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 금원을 지급하라.

나. 피고

(1) 제1심 판결의 예비적 본소에 관한 부분 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고 B의 예비적 본소청구를 기각한다.

(2) 제1심 판결의 반소에 관한 부분을 취소한다. 원고들은 연대하여 피고에게 76,047,760원 및 이에 대하여 2014. 4. 18.부터 이 사건 반소 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라.

이유

1. 기초사실

가. 원고 B은 2005, 6.경 친언니인 피고와 사이에 아파트를 공동으로 매수한 후 이를 처분하여 그 차익을 분배하기로 약정(이하 '이 사건 투자약정'이라 한다)하였다.

나. 원고 B과 피고는 이 사건 투자약정에 따라 2005. 6. 2.경 D으로부터 E재개발조합의 사업구역 안에 있는 서울 성북구 F 및 G 각 토지와 그 지상 건물(이하 'H부동산'이라 한다)을 2억 4,900만 원에 공동으로 매수하여 위 원고와 피고의 명의로 각 2분의 1지분씩 소유권이전등기를 마쳤다.

다. 원고 B과 피고는 H부동산 매수대금 2억 4,900만 원 중, 1억 원은 무이자 이주비로, 4,000만 원은 유이자 이주비로 각 지급받은 돈으로, 77,825,000원은 2005. 7. 15. 피고 소유의 서울 성북구 I아파트 202동 1004호(이하 'I아파트'라 한다)를 담보로 대출받은 돈(이하 'I아파트 대출금'이라 한다)으로 각 지급하였고, 나머지 31,175,000원은 위 원고가 부담하였다. 또한 위 원고는 H부동산 매수과정에서 취득세, 등록세, 중개료, 등기비용 등 각종 비용으로 합계 6,639,040원을 지출하였다.

라. 원고 B과 피고는 이 사건 투자약정에 따라 2006. 9. 22. J로부터 서울 성북구 K아파트 101동 1303호(이하 'K아파트'라 한다)에 관한 분양권을 4억 3,300만 원(실제 지급한 금액은 4,330만 원이고, 나머지는 분양대금 지급채무를 인수한 것이다)에 프리미엄을 얹어 주고 매수하여 피고의 명의로 소유권이전등기를 마쳤다.

마. 원고 B과 피고는 H부동산 일대에 대한 재개발사업이 진행되면서 위 재개발조합으로부터 조합원 지분으로 서울 성북구 L아파트 102동 702호(이하 'L아파트'라 한다)를 분양받았는데, K아파트에 관한 분양대금 중 중도금 및 잔금 지급을 위해 2007. 3. 28. M에게 L아파트 분양권을 4억 800만 원에 매도하고 그 매매대금에서 무이자 · 유이자 이주비를 비롯한 각종 비용을 공제한 후 157,799,861원을 지급받았다.

바. 원고 B은 위 매도대금 157,799,861원 중, L아파트 분양권의 종전 매수인인 N, O에 대한 해약금으로 1,500만 원을, L아파트 분양권 매도를 위한 중개수수료로 140만 원을, K아파트 분양권 매수를 위해 지출한 중개수수료로 130만 원을, 2007. 4. 16. K아파트 7차 중도금으로 4,330만 원을, 2007. 10. 1. K아파트 잔금 일부로 5,660만 원을 각 사용하였고, 위 원고와 피고가 수익분배금의 일부로 각 400만 원씩 나누어 가졌다.

사. 피고는 K아파트 분양대금 지급을 위해 2007. 11. 3. 이주, P에게 I아파트를 2억 500만 원에 매도한 후, 그 매매대금에서 I아파트 대출금을 변제하고 남은 1억 2700만 원 중 1억 700만 원을 원고 B이 관리하는 피고 명의의 신한은행 계좌(위 원고와 피고의 투자금을 관리하는 계좌이다. 이하 '이 사건 신한은행계좌'라 한다)로 송금하고, 나머지 2,000만 원은 I아파트 매도에 따른 세금 및 각종 비용에 사용하기 위해 원고 B에게 교부하였다.

아. 피고는 2008. 1. 16. K아파트에 관하여 피고의 명의로 소유권보존등기를 마친 다음, 같은 날 위 아파트를 담보로 2억 8,000만 원(이하 'K아파트 대출금'이라 한다)을 대출받아 이 사건 신한은행계좌로 송금하였고, 그 무렵 위 아파트에 입주하여 현재까지 거주하고 있다.

자. 원고 B은 이 사건 신한은행계좌에서, 2007. 12. 18. K아파트의 1차 내지 6차 중도금 대출금 변제를 위해 259,941,798원, 중도금 대출금에 대한 이자 지급을 위해 30,543,445원을, 잔금 및 그에 대한 지연손해금 지급을 위해 30,919,330원을 각 인출하여 사용하였고, 2007. 12, 20. 5,000만 원을 인출하여 개인적으로 사용하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제8, 16호증, 을 제1, 8, 10, 12, 13호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 당사자들의 주장

가. 본소 청구

1) 원고 B의 주위적 청구원인

원고들과 피고 사이에는 아파트를 공동으로 매수한 후 이를 처분하여 그 차익을 분배하기로 하는 조합관계가 성립되었으므로, 피고는 원고 B에게 위 조합관계 종료에 따른 정산금으로 아래와 같이 현재 조합재산 중 원고들의 투자비율에 해당하는 127,762,899원을 지급할 의무가 있다.

가) 조합재산 : 합계 608,230,510원

(1) K아파트 : 4억 5,000만 원

(2) H부동산 투자수익 : 5,000만 원

(3) 조합재산인 K아파트 사용·수익으로 인한 피고에 대한 차임 상당 부당이득반환채권 : 108,230510원(2008. 1. 16.부터 2013. 9. 16.까지)

나) 원고들의 투자비율 : 42.74%

(1) 원고들의 투자액 : 1억 3,220만 원

(가) H부동산 매수 당시 투자액 3,450만 원(= 실지급 매수대금 1억 900만원 - 피고의 투자액 7,450만 원)

(나) K아파트 분양권 매수 당시 투자액 8,330만 원(= 실지급 매수대금 4,330만 원 + 프리미엄 4,000만 원)

(다) K아파트 대출금에 대한 이자 중 원고 B이 부담한 1,440만 원

(2) 피고의 투자액 : 합계 1억 7,710만 원

(가) H부동산 매수 당시 투자액 7,450만 원[≒ I아파트 대출금 77,825,000원 - 매수 당시 원고들이 지출한 각종 비용 6,639,040원 중 피고의 분담분 3,319,520원)

(나) K아파트 분양권 매수 당시 투자액 : 1억 260만 원(= I아파트 매도대금 중 이 사건 신한은행계좌에 입금된 9,700만 원 + I아파트 매도대금 중 피고가 수령하여 각종 매도비용으로 사용한 후 남은 잔액 560만 원)

(3) 원고들의 투자비율 : 42.74%[원고들의 투자액 1억 3,220만 원 / (원고들의 투자액 1억 3,220만 원 + 피고의 투자액 1억 7,710만 원)]

다) 피고로부터 수령해야 할 정산금 127,762,899원{= (조합재산 608,230,510원 - 원고들의 투자액 1억 3,220만 원 - 피고의 투자액 1억 7,710만 원) X 42.74/100}

2) 원고 B의 예비적 청구원인

만약 이 사건 투자약정이 원고 B과 피고 사이에 체결된 것이어서 위 원고와 피고 사이에서만 조합관계가 성립된 것이라면, 피고는 위 원고에게 아래와 같이 조합관계 종료로 인한 정산금 1억 2,897만 원을 지급할 의무가 있다

가) 원고 B의 투자액 중 미회수금 : 6,897만 원(= H부동산 매수 당시 투자액 3,450만 원 + K아파트 분양권 매수 당시 투자액 7,007만 원 + K아파트 대출금에 대한 기납부 이자 1,440만 원 - 이 사건 신한은행계좌에서 인출 · 사용한 5,000만 원, 주위적 청구원인에 관한 주장 중 K아파트 분양권 매수 당시 투자액만 일부 감액된 금액이다)

나) 조합재산인 K아파트 사용·수익으로 인한 피고에 대한 차임 상당 부당이득반환채권 : 1억 2,000만 원 중 위 원고의 지분비율(50%)인 6,000만 원(2008. 1. 1.부터 2014. 6, 30.까지)

나. 피고의 상계항변 및 반소 청구원인

1) 피고의 원고들에 대한 대여금 등 채권

가) 2005. 7. 16. I아파트 대출금 중 2,300만 원을 대여일로부터 1개월 후 변제받기로 하고 대여하면서 그에 대한 이자를 원고들이 부담하기로 약정하였으나, 이자 중 117만 원을 지급받았을 뿐 원금 2,300만 원과 나머지 이자 및 지연손해금 8,825,068원(2014. 4. 18. 기준)을 지급받지 못하고 있다.

나) 2007. 12. 18. K아파트 대출금 중 5,000만 원을 대여일로부터 1개월 후 변제받기로 하고 대여하면서 그에 대한 이자를 원고들이 부담하기로 약정하였으나, 원금 5,000만 원 및 그에 대한 이자 15,636,986원(2014. 4. 18. 기준)을 지급받지 못하고 있다.

다) H부동산의 유이자 이주비 4,000만 원에 대한 원고들 분담분 이자 중 87만 원만을 납부하고 나머지 925,322원을 납부하지 않았다.

라) 원고들은 2007. 12. 18. 피고로부터 I아파트 매도대금 중 2,000만 원을 교부받아 위 아파트 매도에 따른 세금 및 각종 비용에 사용한 후 남은 잔액 5,610,347원을 반환하지 않고 있다.

마) K아파트 대출금에 대한 이자를 원고들과 피고가 절반씩 분담해야 함에도 원고들의 분담분 중 1,450만 원만을 지급하고 나머지 18,177,031원을 지급하지 않고 있다.

바) 피고가 피고의 개인 돈으로 K아파트 분양대금 중 중도금에 대한 이자 30,543,445원과 잔금에 대한 지연손해금 919,330원, K아파트 매수 당시 중개수수료 120만 원과 취득세 및 등록세 12,799,850원 등 합계 45,462,625원을 지출하였음에도 그 중 원고들의 분담분(50%)인 22,731,312원을 지급하지 않고 있다.

사) 따라서 피고의 원고들에 대한 대여금 등 채권은 합계 144,906,066원(= 대여금 2,300만 원 + 그에 대한 이자와 지연손해금 8,825,068원 + 대여금 5,000만 원 + 그에 대한 이자 15,636,986원 + 유이자 이주비에 대한 이자 925,322원 + I아파트 매도대금 중 미반환액 5,610,347원 + K아파트 대출금에 대한 이자 18,177,031원 + K아파트에 관하여 피고가 지출한 각종 비용 중 원고들 분담분 22,731,312원)이다.

2) 피고의 원고들에 대한 정산금채무

가) 원고들의 투자액 : 84,300,070원

나) 피고가 부담해야 할 손해액 : 15,441,764원(= 38,604,411원 × 40/100, K아파트를 매수하는 데 총 488,604,411원이 소요되었으나, 현재의 시가가 4억 5,000만 원에 불과하여 38,604,411원의 손해가 발생하였으므로, 원고들이 위 손해 중 원고들의 투자비율(약 40%) 상당액인 15,441,764원을 부담해야 한다.)

다) 정산금채무 : 68,858,306원(= 84,300,070원 - 15,441,764원)

3) 피고의 원고 B에 대한 추가 대여금채권

피고가 2007. 11. 3. I아파트 매매대금 중 이 사건 신한은행계좌에 송금한 1억 700만 원 중 절반인 5,350만 원 역시 원고 B이 피고로부터 빌려서 자신의 투자금을 출연한 것이다.

4) 상계항변 및 반소청구

그러므로 피고는 원고들에 대하여 76,047,760원의 채권(= 대여금 등 채권 144,906,066원 - 정산금채무 68,858,306원)을 갖고 있으므로, 이를 자동채권으로 하여 원고들의 위 정산금채권과 대등액에서 상계함과 아울러 반소로써 원고들을 상대로 위 돈의 연대지급을 구한다. 또한 이 사건 항소이유서 부본의 송달로써 피고의 원고 B에 대한 5,350만 원의 대여금채권으로 원고 B의 피고에 대한 채권과 대등액의 범위에서 추가로 상계하고, 반소로써 위 원고를 상대로 피고의 위 원고에 대한 남은 채권액의 지급을 구한다.

5) 손익분배비율

원고들과 피고 사이에 명시적인 손익분배비율 약정이 없었으므로, 투자의 결과물은 투자금액의 비율에 따라 나누어야 한다.

3. 원고 B의 주위적 본소청구 및 피고의 원고 A에 대한 반소청구에 관한 판단

가. 먼저, 원고 A이 이 사건 투자약정의 당사자라거나 원고들과 피고를 조합원으로 하는 조합의 조합원이라는 점을 인정할 만한 아무런 증거가 없다.

나. 또한, 갑 제16호증, 을 제3, 5, 6, 10, 11호증, 을 제14호증의 1, 을 제19호증, 을 제37호증의 1 내지 4, 을 제38, 39호증의 각 기재만으로는, 원고 A이 원고 B과 공동으로 이 사건 투자약정과 관련하여 피고로부터 돈을 빌리거나, 피고가 지출한 비용 중 절반을 분담하기로 약정하거나, 아파트 매도대금 중 일부를 반환하지 않고 있다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

다. 따라서 이와 다른 사실관계를 전제로 한 원고 B의 피고에 대한 주위적 본소청구 및 피고의 원고 A에 대한 반소청구는 모두 이유 없다(원고 B의 경우, 원고 B과 피고를 조합원으로 하는 조합관계의 종료에 따른 정산금을 청구하는 취지가 주위적 청구에 포함되어 있다고 볼 수 있기는 하나, 이를 별개의 예비적 청구로 주장하고 있으므로, 이는 예비적 청구에 관한 부분에서 판단하기로 한다).

4. 원고 B의 예비적 본소청구에 관한 판단

가. 관련 법리

1) 2인 조합에서 조합원 1인이 탈퇴하면 조합관계는 종료되지만 특별한 사정이 없는 한 조합이 해산되지 아니하고, 조합원의 합유에 속하였던 재산은 남은 조합원의 단독소유에 속하게 되어 기존의 공동사업은 청산절차를 거치지 않고 잔존자가 계속 유지할 수 있다(대법원 2006. 3. 9. 선고 2004다49693, 49709 판결 등 참조).

2) 2인 조합에서 조합원 1인이 탈퇴하는 경우, 탈퇴자와 잔존자 사이에 탈퇴로 인한 계산을 함에 있어서는 특단의 사정이 없는 한 민법 제719조 제1항, 제2항의 규정에 따라 '탈퇴 당시의 조합재산상태'를 기준으로 평가한 조합재산 중 탈퇴자의 지분에 해당하는 금액을 금전으로 반환해야 하고, 당해 조합원의 지분비율은 조합청산의 경우에 실제 출자한 자산가액의 비율에 의하는 것과는 달리 '조합 내부의 손익분배 비율'을 기준으로 계산해야 하는 것이 원칙이다(위 대법원 판결 참조).

나. 조합관계의 성립 및 그 종료로 인한 정산금 계산방법

1) 제1항에서 인정한 사실에 의하면, 원고 B과 피고 사이에서는 아파트를 공동으로 매수한 후 이를 처분하여 그 차익을 분배하기로 하는 이 사건 투자약정을 통해 조합관계(이하 '이 사건 조합'이라 한다)가 성립되었다.

2) 원고 B의 주장은 다소 모호한 부분이 있기는 하나, 2인 조합원 중 1인인 피고가 조합재산인 K아파트를 계속 보유하는 것을 전제로 정산금 지급 또는 투자금 반환을 구하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 조합에서 탈퇴한다는 의사를 표시함과 아울러 잔존자인 피고를 상대로 조합관계 종료에 따른 정산금의 지급을 구하는 취지로 보인다.

3) 한편, K아파트를 피고가 계속 보유하는 것을 전제로 정산금 지급 또는 투자금 반환을 구하는 위 원고의 의사표시가 담긴 원고들의 2013. 3. 14.자 준비서면이 2013. 3. 18. 피고에게 도달된 사실은 기록상 명백하다.

4) 따라서 위 원고의 이 사건 조합 탈퇴 효력은 2013. 3. 18. 발생하였으므로, 특별한 사정이 없는 한 잔존자인 피고는 탈퇴자인 위 원고에게 2013. 3, 18. 당시의 조합재산상태를 기준으로 평가한 이 사건 조합의 재산 중 위 원고의 지분, 즉 '조합 내부의 손익분배 비율'에 해당하는 금액을 금전으로 반환할 의무가 있다.

다. 2013. 3, 18, 당시 이 사건 조합의 재산상태

1) 적극재산 : 합계 561,019,405원

가) K아파트 : 2013. 8. 30.경 시가 4억 5,000만 원

[인정근거] 제1심 감정인 Q의 시가감정 결과, 변론 전체의 취지

나) 피고에 대한 차임 상당 부당이득반환채권 : 61,019,405원

(1) 피고가 그 가족들과 함께 2008. 1. 16.부터 2013. 3. 18.까지 이 사건 조합의 재산인 K아파트에 계속 거주하면서 이를 사용·수익한 사실, K아파트의 월 차임이 2008. 1. 16.부터 2009. 11. 30.까지는 1,466,670원, 2009. 12. 1.부터 2010. 11. 30.까지는 1,700,000원, 2010. 12. 1.부터 2011. 11. 30.까지는 1,600,000원, 2011. 12. 1.부터 2012. 11. 30.까지는 1,566,670원, 2012. 12. 1.부터 2013. 3. 18.까지는 1,466,670원인 사실은, 당사자 사이에 다툼이 없거나, 제1심 감정인 Q의 임료감정 결과에 변론 전체의 취지를 더하여 인정된다.

따라서 특별한 사정이 없는 한 피고는 이 사건 조합에게 위 거주기간 동안에 해당하는 K아파트의 사용·수익으로 인한 차임 상당 부당이득금을 지급할 의무가 있다.

(2) 이에 대하여 피고는, 원고 B과 사이에서 피고가 K아파트에 무상 거주하기로 합의하였으므로 부당이득금을 지급할 의무가 없고, 가사 그렇지 않더라도 원고 B은 피고에게 피고가 I아파트를 팔지 않으면 3주택자가 되어 K아파트를 팔 때 중과된 양도소득세를 내면 남는 것이 없다면서 K아파트에 입주하여 2년만 살아주면 양도소득세 중과세를 면할 수 있으므로 피고의 가족들이 거주하던 아파트를 팔고 K아파트에 입주할 것을 권유하여, 원고 B과 피고 사이에 1세대 3주택 양도소득세 중과세를 면하고 K아파트 분양대금을 조달하기 위해 피고의 가족이 K아파트에 입주하여 이를 무상으로 사용, 수익하기로 하는 묵시적인 의사의 합치가 있었다고 항변한다.

살피건대, 을 제40, 41호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 갑 제24호증의 일부 기재, 제1심 증인 R의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 보면, 원고 B과 피고는 I아파트를 매도하기 전인 2007. 10.경 피고가 그 가족들과 거주하고 있는 피고 소유의 I아파트를 매도하여 그 매매대금을 K아파트 분양권 매수대금 납부에 사용하고 피고가 K아파트에서 거주하되, K아파트에 관하여 피고의 명의로 소유권이전등기를 마친 날로부터 약 2년 후에는 위 아파트를 처분하기로 합의한 사실을 인정할 수 있다.

그런데, 갑 제3, 25 내지 27, 32호증, 을 제3, 42호증(각 가지번호 포함)의 각 기재 및 제1심 증인 J의 일부 증언에 의하면, 원고 B은 K아파트 매도인 J에게 그 매매대금으로 2006. 9. 22, 700만 원, 2006, 10. 9. 2,300만 원, 2006. 10. 20, 2,007만 원 합계 5,007만 원을 지급한 사실(원고 B은 2006. 10. 20. 현금으로 2,000만 원을 더 지급하였다고 주장하지만, 2,000만 원의 출처나 용처를 알 수 있는 자료가 없는 등의 사정에 비추어 보면, 이에 부합하는 갑 제13, 17, 20, 22, 28호증의 각 기재, 제1심 증인 J의 증언은 각 믿기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.)을 인정할 수 있는 반면, 피고가 K아파트 매수를 위하여 거주하던 I아파트를 매도하여 투자한 돈은 1억 700만 원인 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고는 K아파트 매수자금으로 원고 B보다 훨씬 더 많은 돈을 투자한 셈인 점, 갑 제32호증의 1의 기재에 의하면, K아파트 분양권 매수 당시 피고는 서울 성북구 I아파트 202동 702호를 소유하고 있었던 사실이 인정되는바, 위 아파트 분양권 매수 당시 피고는 원고 B과 함께 그 매수자금을 마련하여야 하였을 뿐만 아니라, 그대로 K아파트를 취득하면 1세대 3주택이 됨으로써 1세대 2주택의 경우보다 더 높은 세율로 양도소득세가 중과세 되어 부동산투자로 인한 수익이 크게 감소할 상황이어서 I 아파트를 매도할 필요가 있었고, 그러한 피고로서는 그때까지 거주하던 아파트 대신거주할 주택이 필요하였을 것인 점 등을 종합하여 보면, 원고 B과 피고 사이에 K아파트를 처분하여 이 사건 투자약정의 목적을 달성하기까지 2년 정도의 기간에 피고가 위 아파트에서 무상 거주하기로 묵시적으로 합의하였다고 봄이 상당하다.

그러나 위 2년을 초과하는 기간에 대하여도 피고가 위 아파트에 무상 거주하기로 합의하였다는 점에 관하여는, 제1심 증인 R의 일부 증언만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

(3) 따라서 이 사건 조합은 피고에 대하여 앞서 인정한 K아파트에 관하여 피고의 명의로 소유권보존등기가 마쳐진 2008. 1. 16.로부터 2년이 되는 날인 2010. 1. 15.까지의 기간에 대하여는 차임 상당 부당이득반환채권을 갖고 있지 않으나, 그 다음 날인 2010. 1. 16.부터 위 원고의 탈퇴일인 2013. 3. 18.까지의 기간에 대하여는 차임상당 부당이득반환채권을 갖고 있다.

그 액수는 합계 61,019,405원[= 17,767,741원(2010. 1. 16.부터 2010. 11. 30.까지 10개월 15일, 월 170만 원, 원 미만 버림. 이하 같다) + 19,200,000원(2010. 12. 1.부터 2011. 11. 30.까지 12개월, 월 160만 원) + 18,800,040원(2011. 12. 1.부터 2012. 11. 30.까지 12개월, 월 1,566,670원) + 5,251,624원(2012. 12. 1.부터 2013. 3. 18.까지 3개월 18일, 월 1,466,670원)]이다.

다) 원고 B에 대한 부당이득반환채권 : 5,000만 원

원고 B이 2007. 12. 20. 이 사건 신한은행계좌에서 5,000만 원을 인출하여 개인적으로 사용한 사실은 제1항에서 인정한 바이므로, 이 사건 조합은 위 원고에 대하여 5,000만 원의 부당이득반환채권을 갖고 있다.

2) 소극재산 : K아파트 대출금채무 2억 8,000만 원

[인정근거 : 다툼 없음]

3) 원고 B의 탈퇴 당시 조합재산 : 281,019,405원(= 적극재산 561,019,405원 - 소극재산 2억 8,000만 원)

라. 피고가 원고 B에게 지급해야 할 정산금

1) 손익분배비율

제1항에서 인정한 사실들 및 기록상 명백한 사실들을 통해 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합해 보면, 원고 B과 피고는 이 사건 조합 내부의 손익분배비율을 각 50%로 약정한 사실이 인정된다.

가) 원고 B과 피고는 H부동산을 통해 얻은 수익금 중 800만 원을 분배함에 있어 400만 원씩 동일하게 분배하였다.

나) 원고 B은 H부동산 매수과정에서 자신이 지출한 각종 비용 중 절반을 피고가 분담해야 한다고 주장하고 있고, 피고 역시 H부동산에 관한 유이자 이주비에 대한 이자를 위 원고와 절반씩 분담해야 한다고 주장하고 있다.

다) 원고 B과 피고 모두 K아파트 대출금에 대한 이자를 절반씩 분담해야 한다는 사실을 인정하고 있다.

라) 원고 B은 피고를 상대로 K아파트 사용·수익으로 인한 피고의 차임 상당 부당이득액 중 절반만을 청구하고 있고, 피고 역시 K아파트에 관한 취득세 및 등록세를 위 원고와 절반씩 분담해야 한다고 주장하고 있다.

2) 정산금의 액수

따라서 다른 사정이 없는 한 피고는 원고 B에게 조합탈퇴로 인한 정산금으로 140,509,702원(= 조합재산 281,019,405 원 x 1/2)을 지급할 의무가 있다.

5. 피고의 상계항변 및 원고 B에 대한 반소청구에 관한 판단

가. 피고의 자동채권

1) 2005. 7. 15.자 대여금 2,300만 원과 이에 대한 이자 및 지연손해금 채권

가) 앞서 인정한 사실들 및 갑 제16호증, 을 제10, 19호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ①원고 B과 피고 사이에서 약정된 조합 내부의 손익분배비율이 50:50이고, 여기에 투자과정에 나타난 제반 사정 등을 고려해 볼 때, 이 사건 투자약정 당시 합의된 투자비율 역시 50:50일 것으로 추정되는 점, ②H아파트 매수대금 중 실지급한 1억 900만 원은 피고의 I아파트 대출금 77,825,000원과 위 원고가 출연한 31,175,000원으로 조성되었는데, 피고의 주장과 같이 I아파트 대출금 중 2,300만 원을 피고의 위 원고에 대한 대여금으로 처리하면 위 원고의 투자금은 54,175,000원, 피고의 투자금은 54,825,000원이 되어 투자비율이 거의 50:50이 되는 점, ③위 원고가 I아파트 대출금에 대한 이자로 5회에 걸쳐 총 117만 원의 이자를 납부한 점(위 원고는 이 돈이 유이자 이주비에 대한 이자라고 주장하나, 아래에서 보는 바와 같이 이를 인정하기 부족하다) 등을 종합해 보면, 피고는 2005. 7. 15.경 원고 B과 사이에 위 원고가 피고로부터 I아파트 대출금 중 2,300만 원을 빌려 위 원고의 투자금을 출연하는 것으로 하고, 그에 대한 이자 역시 위 원고가 부담하기로 약정한 사실이 인정된다.

나) 한편, 을 제1, 2, 4호증(각 가지번호 포함)의 각 기재에 의하면, 원고 B과 피고는 피고가 I아파트 담보대출금 77,825,000원을 투자한 2005. 7. 15.보다 앞선 2005. 7. 5.에 H부동산에 관한 소유권이전등기를 마친 사실을 인정할 수 있고, 그렇다면 위 원고가 매매대금 중 실제 지급하기로 한 1억 900만 원(= 매매대금 2억 4,900만 원 - 무이자 이주비 1억 원 - 유이자 이주비 4,000만 원)을 일단 자신의 돈으로 지급한 사실을 추인할 수 있다. 그리고 을 제6, 19호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하면, 원고 B은 2005. 8. 16.부터 2006. 6. 20.까지 5회에 걸쳐 I아파트 담보대출이자가 인출되는 피고의 계좌로 총 117만 원을 송금하였는데, 그 송금한 시기나 금액이 일정하지 않고, 같은 기간 유이자대출의 이자로 그 대출이자가 인출되는 피고의 계좌로도 수시로 돈을 송금한 사실(원고 B은 이러한 사실을 근거로 위 117만 원은 유이자대출의 이자라고 주장하나, 유이자대출의 이자가 인출되는 계좌에 송금한 시기나 금액 또한 일정하지 않고, 두 계좌로 송금한 돈을 합쳐도 그러한 점에 비추어 볼 때, 위 사실만으로 이를 인정하기 부족하다)을 인정할 수 있다. 그러나 이러한 사정만으로 위와 같은 2,300만 원 대여 및 이자 약정 사실을 뒤집기에는 부족하다.

다) 그런데 앞서 본 사실에 의하면, 위 원고는 위 약정과 달리 아파트 대출금이 변제될 때까지 위 대여금 2,300만 원 부분에 대하여 발생한 이자 3,555,233원 중 5회분 합계 117만 원만 납부하고 나머지 2,385,233원을 납부하지 않아 피고가 이를 납부한 사실을 인정할 수 있다.

라) 위 대여금채권 2,300만 원에 대한 지연손해금의 경우, 그 변제기를 약정하였다는 점을 인정할 만한 증거가 없어 이는 기한의 정함이 없는 채권에 해당하므로, 위 대여금의 변제를 구하는 피고의 의사표시가 담긴 2012. 7. 4.자 답변서 부본이 위 원고에게 송달된 다음날임이 기록상 명백한 2012. 7. 11.부터 지연손해금이 발생한다.

마) 따라서 피고는 위 원고에 대하여 위 대여금 2,300만 원 및 이에 대한 이자 상당액 2,385,233원, 그리고 2012. 7. 11.부터 다 갚는 날까지 민법 소정 연 5%의 비율로 계산한 지연손해금채권을 갖고 있다.

2) 2007. 12. 18.자 대여금 5,000만 원 및 이에 대한 이자 상당액 채권

가) 피고가 2007. 12. 18. 원고 B에게 K아파트 대출금 중 5,000만 원을 대여하였고 그에 대한 이자를 위 원고가 부담하기로 약정하였다는 점에 관하여 살피건대, 을 제10호증의 기재, 제1심 법원의 주식회사 신한은행 한남동지점에 대한 금융정보제출명령 결과만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

나) 다만, 피고의 위 주장에는 위 원고가 K아파트 대출금이 입금된 이 사건 신한은행계좌에서 2007. 12. 20. 인출 · 사용한 5,000만 원에 대한 반환을 구하는 취지가 포함되어 있다고 볼 수 있는바, 2인 조합에서 조합원 1인이 탈퇴하는 경우, 조합의 탈퇴자에 대한 채권은 잔존자에게 귀속되고, 잔존자는 이를 자동채권으로 하여 탈퇴자에 대한 지분 상당의 조합재산 반환채무와 상계할 수 있다(대법원 2006. 3. 9. 선고 2004다49693 등 판결 참조).

한편, 이 사건 조합이 위 원고에 대하여 위 인출 · 사용금 5,000만 원 상당의 부당이득반환채권을 갖고 있음은 앞서 제4항에서 살펴본 바이므로, 위 부당이득반환채권은 위 원고의 탈퇴일인 2013. 3. 18. 피고에게 귀속되었다.

3) H부동산 유이자 이주비 4,000만 원에 대한 이자 상당액 채권

가) 을 제5, 6호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하면, 원고 B은 피고와 사이에 H부동산의 유이자 이주비 4,000만 원에 대한 이자를 절반씩 분담하기로 약정하였음에도 그 변제일인 2007. 5. 3.까지의 이자 3,706,774원 중 87만 원만을 납부하여 나머지를 모두 피고가 납부한 사실이 인정된다.

나) 따라서 위 원고는 자신이 분담하기로 약정한 이자 상당액 1,853,387원(= 3,706,774원/2)에서 기납부한 87만 원을 공제한 983,387원 중 피고가 구하는 925,322원을 지급할 의무가 있다.

4) I아파트 매도대금 반환채권

가) 원고 B이 2007. 12. 18. 피고로부터 I아파트 매도에 따른 세금 및 각종 비용에 사용하기 위해 I아파트 매도대금 중 2,000만 원을 교부받았고, 이를 위 용도에 사용한 후 5,610,347원이 남았으나 피고에게 반환하지 않고 있는 사실은, 당사자 사이에 다툼이 없거나 변론 전체의 취지에 의해 인정되므로, 피고는 위 원고에 대하여 위 매도대금 잔액 5,610,347원의 반환채권을 갖고 있다.

나) 위 원고는 위 잔액을 피고를 위해 K아파트 대출금에 대한 이자 변제에 사용하였다고 주장하나, 이를 인정할 만한 증거가 없다.

5) K아파트 대출금 2억 8,000만 원에 대한 이자 상당액 채권

가) K아파트 대출금에 대한 이자를 원고 B과 피고가 절반씩 분담해야 한다는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

나) K아파트 대출금 2억 8,000만 원에 대하여 그 대출일인 2008. 1. 18.부터 원고 B의 탈퇴일인 2014. 3. 18.까지의 이자가 아래와 같이 합계 67,260,102 원이고, 그중 위 원고가 1,450만 원을, 피고가 나머지를 각 납부한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 을 제37호증의 1 내지 4, 을 제38호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정된다.

(1) 2008년 : 17,891,372원

(2) 2009년 : 10,573,929원

(3) 2010년 : 9,768,545원

(4) 2011. 1.부터 2011. 11.까지 : 9,914,648원

(5) 2011. 12.부터 2013. 3. 18.까지 : 19,111,608원[= 21,159,281원 X (2억 8,000만 / 3억 1,000만)]

[2011, 12.부터 2013. 3. 18.까지 납부한 이자 중에는 2011. 11.경 피고가 개인적으로 추가로 대출받아 사용한 3,000만 원이 포함되어 있으므로 이를 공제하고 계산하였다. 2011년 12월 1,270,889원 + 2012년 15,369,053원 + 2013년 1, 2월 3,766,116원 + 2013년 3월 753,223원(월 1,297,218원, 18일/31일) = 21,159,281원]

다) 따라서 피고는 위 원고에 대하여 위 이자 중 위 원고의 분담분인 33,630,051원(= 67,260,102원/2)에서 위 원고가 납부한 1,450만 원을 공제한 19,130,051원 상당의 채권을 갖고 있다.

6) K아파트에 관하여 피고가 지출한 각종 비용 중 원고 B의 분담분에 관한 채권

피고가 앞서 인정한 투자금과 별도의 피고의 돈으로 K아파트 분양대금 중 중도금에 대한 이자 30,543,445원과 잔금에 대한 지연손해금 919,330원, K아파트 매수 당시 중개수수료 120만 원과 취득세 및 등록세 12,799,850원을 지출하였다는 점에 관하여는, 을 제10, 11호증의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

오히려, K아파트 중도금에 대한 이자 30,543,445원과 잔금에 대한 지연손해금 919,330원은 I아파트 대출금 1억 700만 원이 입금된 이 사건 신한은행계좌에서 2007. 12. 18. 인출된 돈으로 지급되었음은 제1항에서 이미 인정한 바이다.

또한, 제1항에서 인정한 사실에 의하면, ①L아파트 분양권 매도대금 중 실수령액 157,799,861원에서 종전 매수인들에게 지급한 해약금 1,500만 원, 위 원고와 피고의 수익분배금 800만 원, L아파트 분양권 매도 중개수수료 140만 원, K아파트 분양권매수 중개수수료 130만 원, K아파트 7차 중도금 4,330만 원 및 잔금 일부 5,660만 원 등 합계 1억 1,760만 원을 공제하면 32,199,861원이 남고, ②이 사건 신한은행계좌에 입금된 I아파트 대출금 1억 700만 원과 K아파트 대출금 2억 8,000만 원의 합계 3억 8,700만 원에서 위 원고가 개인적으로 인출하여 사용한 5,000만 원, K아파트 1차 내지 6차 중도금 259,941,798원, 중도금 대출이자 30,543,445원, 잔금 및 그 지연손해금 30,919,330원 등 합계 371,404,573원을 공제하면 15,595,427원이 남으므로, ③결국 이 사건 조합의 투자금 잔액은 47,795,288원(= 32,199,861원 + 15,595,427원)이 된다.

그런데 갑 제2, 3, 25, 26, 27, 29호증, 을 제7호증의 각 기재, 제1심 증인 J의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 K아파트 매수 당시 매도인측 계좌로 송금된 프리미엄 약 2,000만 원, 제1항에서 인정한 위 원고가 H부동산 매수과정에서 지출한 각종 비용 6,639,040원, 그리고 피고가 주장하는 K아파트 취득세 및 등록세 12,799,850원과 그 분양권 매수 당시 중개수수료 120만 원을 합치면 위 투자금 잔액의 범위 내인 40,638,890원이 되므로, 피고가 주장하는 위 K아파트 취득세 및 등록세와 중개수수료는 위 투자금 잔액에서 지출되었을 가능성이 높다.

7) 피고의 B에 대한 5,350만 원의 대여금채권

피고가 2007. 11. 3. I아파트 매매대금 중 이 사건 신한은행계좌에 1억 700만 원을 송금하여 투자한 사실은 앞서 본 바와 같지만, 원고 B도 K아파트를 매수하는 데에 5,007만 원을 지출한 사실 또한 앞서 보았고(위 5,007만 원에는 L아파트 분양권 매도이익금이 포함되었을 수 있지만, 그 이익금은 5,007만 원에 미치지 않는다), 피고는 항소심에 이르러서야 이러한 대여주장을 하고 있는바, 이러한 사정에 비추어 보면, 위와 같은 피고의 지출사실만으로 피고가 B에게 위 송금액의 절반인 5,350만 원을 대여하였다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

8) 자동채권의 합계

결국 피고가 상계의 자동채권으로 주장하는 피고의 원고 B에 대한 채권은 합계 101,841,774원[= 2005. 7. 15.자 대여금 2,300만 원 + 이에 대한 이자 2,385,233원 + 이에 대한 지연손해금 790,821원(변제기 다음날인 2012. 7. 11.부터 아래 상계적상일인 2013. 3. 18.까지) + 이 사건 신한은행계좌에서 인출· 사용한 5,000만 원 상당의 부당이득반환채권 + 유이자 이주비에 대한 이자 925,322원 + I아파트 매도대금 반환채권 5,610,347원 + K아파트 대출금에 대한 이자 19,130,051원]이 된다.

나. 상계적상 및 각 채권의 소멸

1) 앞서 살펴본 바와 같이 상계의 자동채권인 피고의 원고 B에 대한 채권 중 2005. 7. 15.자 대여금채권 2,300만 원의 변제기는 2012. 7. 10.이고, 나머지 채권은 모두 기한의 정함이 없는 채권이며, 수동채권인 위 원고의 피고에 대한 정산금채권은 2013. 3. 18. 발생한 기한의 정함이 없는 채권이므로, 결국 2013. 3. 18.이 도래함으로써 양자의 채권이 모두 변제기에 도달하여 같은 날 상계적상에 있게 되었다.

2) 한편, 피고가 위 원고에 대한 위 각 채권을 자동채권으로 하여 위 원고의 피고에 대한 위 정산금채권과 대등액에서 상계한다는 피고의 의사표시가 담긴 2013. 4. 2.자 준비서면 부본이 2013. 4. 3. 위 원고에게 송달된 사실은 기록상 명백하므로, 이로써 위 원고의 위 정산금채권 140,509,702원은 상계적상일인 2013. 3. 18.에 소급하여 피고의 위 원고에 대한 위 각 채권 합계 101,841,774원과 대등액의 범위에서 소멸하였으니, 피고의 상계항변은 위 인정범위 내에서 이유 있고 반소청구는 모두 이유 없다.

다. 소결론

따라서 피고는 원고 B에게 동업관계 종료에 따른 정산금채무 중 잔액 38,667,928원(= 140,509,702원 - 101,841,774원) 및 이에 대하여 이 사건 2014. 7. 9.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일 다음날인 2014. 7. 10.부터 피고가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 사건 제1심 판결 선고일인 2014. 9. 5,까지 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

6. 결론

그렇다면, 원고 B의 예비적 본소청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 위 원고의 주위적 본소청구 및 나머지 예비적 본소청구와 피고의 원고들에 대한 반소청구는 각 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고 B의 항소 및 피고의 항소는 각 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.