대전지방법원 2018.6.28. 선고 2017구합105486 판결

가. 원고는 A대학교를 설치·운영하고 있는 학교법인이다. 원고는 2014. 1. 22. 이사회를 열어 B, C, D를 사립학교법 제14조 제3항 소정의 개방이사로, E을 개방이사가 아닌 이사(이하 '일반이사'라 한다)로 각각 선임하였고, 2014. 2. 26. 교육부장관으로부터 위 각 이사선임의 승인을 얻었다. 이후 일반이사로 선임된 E이 피고의 이사장에 취임하였다.

나. 원고의 정관 중 이사의 선임, 임기 및 선임절차에 관한 내용은 아래와 같다.

제22(임원의 종류와 정수) 이 법인에 다음의 임원을 둔다.

1. 이사 9명(이사장 포함)

제23조(임원의 임기)

① 임원의 임기는 다음 각 호와 같다. 다만, 최초의 임원 반수의 임기는 그 임기의 반으로

한다.

1. 이사의 임기는 3년으로 하되 중임할 수 있다.

제24조(임원의 선임방법)

① 이사와 감사는 이사회에서 선임하여 관할청의 승인을 받아 취임한다.

③ 임원 중 결원이 생긴 때에는 2월 이내에 이를 보충하여야 한다.

제24조의2(개방이사의 정수)

이 법인의 개방이사의 수는 3명으로 한다.

제24조의3(개방이사의 선임)

① 이사장은 개방이사의 선임사유가 발생한 날부터 15일 이내(재직이사의 경우 임기만료

3월전)에 개방이사추천위원회(이하 “추천위원회"라 한다)에 개방이사 선임대상자를 추

천 요청하여야 한다.

② 이사장으로부터 추천 요청을 받은 추천위원회는 30일 이내에 대상 인원의 2배수를 추

천하여야 한다. 다만, 동 기간 내에 추천이 없을 시 법인은 관할청에 추천을 요청한다.

제24조의4(추천위원회 구성)

① 추천위원회는 A대학교 대학평의원회에 둔다.

다. 개방이사 D가 2016. 3. 28. 사임하였고, 개방이사인 B과 C가 2017. 2. 25. 임기만료를 앞두고 있어 3명의 개방이사 결원이 발생하게 되자, 원고 이사회는 2017. 1. 5. 정관 제24조의4 제2항 제4호에 따라 A대학교 대학평의원회(이하 '대학평의원회'라 한다)에 둘 개방이사추천위원회(이하 '추천위원회'라 한다) 위원 정수 11인 중 원고가 추천할 5인을 선정하는 결의를 하고, 2017. 1. 6. 대학평의원회에 위와 같이 이사회 의결로 추천위원회 위원 5인을 선정한 사실을 통보하면서 관련 규정에 따라 개방이사 선임

대상인원(3명)의 2배수(6명)를 추천해 줄 것을 요청하였다.

라. 대학평의원회는 2017. 1. 13. 원고에게 추천위원회 위원 5인을 중립적인 인사로 재추천할 것을 요청하였는데, 원고가 2017. 1. 25. 추천위원회 위원을 재추천하지 않고 개방이사 후보 추천을 재차 촉구하자, 대학평의원회는 2017. 2. 1. 정관에서 정한 추천위원회 위원 5인에 대한 법인의 추천권한을 학교 구성원에게 위임할 것을 요구하였다.

마. 위와 같은 추천요청에도 불구하고 개방이사 후보의 추천이 이루어지지 아니하여, E 등 원고의 이사들은 2017. 2. 25. 그 임기가 만료되었는데, 후임 이사가 선임되지 아니하여 전임이사들의 긴급처리권을 통하여 이사회가 운영되던 중, 원고의 이사회는 2017. 4. 20. 피고에 대하여 개방이사 후보 6명을 추천 요청하는 의결을 하였고, 이에 따라 원고는 2017. 4. 21. 피고에게 개방이사 후보 6명의 추천을 요청하였다.

바. 위 요청을 받고도 피고가 개방이사 후보를 추천하지 아니하자, 원고의 당시 이사장이던 E은 원고를 대표하여 2017. 9. 22. 변호사 F(이하 '전 소송대리인'이라 한다)을 소송대리인으로 선임하여 개방이사 추천 부작위의 위법을 구하는 이 사건 소를 제기하였다.

사. 이 사건 소가 제기된 이후 피고는 2017. 11. 28. 사학분쟁조정위원회를 거쳐 G, H, I, J, K, L을 임시이사로 선임하였고, 2017. 12. 19. 추가로 M, N를 임시이사로 선임하였다(이하 '이 사건 임시이사 선임'이라 한다). 이후 임시이사 M은 2018. 2. 8. 원고의 이사장으로 선출되었다.

아. 그러자 전 이사장이던 E과 전 개방이사이던 B은 2017. 12. 19. 피고를 상대로 대전지방법원 2017구합107734호로 이 사건 임시이사 선임에 관하여 주위적으로 무효확인을, 예비적으로 그 취소를 구하는 소송을 제기하였다.

자. 이후 M은 원고의 이사장 지위에서 2018. 3. 23. 이 법원에 소취하서를 제출하였다(이하 '이 사건 소취하'라고 한다). 이에 전 소송대리인은 2018. 3. 26. 이 법원에 소취하에 대한 이의가 있다는 취지의 의견서를 제출하였는데, 위 M은 2018. 3. 27. 전 소송대리인에 대하여 소송위임계약을 해지한다는 통보를 하였고, 2018. 3. 28. 이 법원에 소송대리인 해임신고를 하였다. 이에 대하여 전 소송대리인은 2018. 3. 29. 이 법원에 해임신고서에 대하여 이의가 있다는 취지의 의견서를 다시 제출하였다.

[인정 근거 : 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 9호증, 을 제1 내지 4호증(가지번호 포함)의 각 기재, 이 사건 기록상 분명한 사실, 변론 전체의 취지]

2. 관련 법령

별지 관련 법령 기재와 같다.

3. 이 사건 소취하의 유효 여부

가. 법인과 이사의 이익이 상반하는 사항에 관하여는 이사는 대표권이 없다고 할 것인데(민법 제64조), 여기서 말하는 법인과 이사의 이익이 상반하는 사항은 법인과 이사가 직접 거래의 상대방이 되는 경우뿐 아니라, 이사의 개인적 이익과 법인의 이익이 충돌하고 이사에게 선량한 관리자로서의 의무 이행을 기대할 수 없는 사항은 모두 포함한다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2010다91831 판결 참조). 그리고 법인이 적법하게 제기한 소송에서 대표권이 없는 자가 한 소취하는 효력이 없다( 대법원 1994. 4. 12. 선고 90다카27785 판결 참조).

나. 이 사건 소에서 부작위 위법의 확인을 구할 소의 이익이 소멸하였는지 여부

(1) 부작위위법 확인의 소는 행정청이 당사자의 법규상 또는 조리상의 권리에 기한 신청에 대하여 상당한 기간 내에 그 신청을 인용하는 적극적 처분을 하거나 각하 또는 기각하는 등의 소극적 처분을 하여야 할 법률상의 응답의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는 경우, 그 부작위의 위법을 확인함으로써 행정청의 응답을 신속하게 하여 부작위 내지 무응답이라고 하는 소극적인 위법상태를 제거하는 것을 목적으로 하는 것이고, 나아가 그 인용 판결의 기속력에 의하여 행정청으로 하여금 적극적이든 소극적이든 어떤 처분을 하도록 강제한 다음, 그에 대하여 불복이 있을 경우 그 처분을 다투게 함으로써 최종적으로는 당사자의 권리와 이익을 보호하려는 제도이므로( 대법원 1992. 7. 28. 선고 91누7361 판결 참조), 당사자의 신청이 있은 이후 당사자에게 생긴 사정의 변화로 인하여 위 부작위가 위법하다는 확인을 받는다고 하더라도 종국적으로 침해되거나 방해받은 권리와 이익을 보호 구제받는 것이 불가능하게 되었다면 그 부작위가 위법하다는 확인을 구할 이익은 없다고 보아야 하고(대법원 2002. 6. 28. 선고 2000두4750 판결 참조), 이러한 사정의 변화로 인하여 문제된 원고의 권리·이익의 침해 또는 방해 상태가 해소된 경우에도 마찬가지로 그 부작위가 위법하다는 확인을 구할 이익은 없다고 보아야 한다.

(2) 사립학교법 제14조 제1항은 학교법인에는 임원으로서 7인 이상의 이사를 두어야 한다고 규정하고, 같은 조 제3항은 학교법인은 이사정수의 4분의 1(단, 소수점 이하는 올림한다)에 해당하는 이사(이하 '개방이사'라 한다)를 추천위원회에서 2배수 추천한 인사 중에서 선임하여야 한다고 규정하며, 같은 조 제4항은 추천위원회는 제26조의2에 따른 대학평의원회 또는 초·중등교육법 제31조에 따른 학교운영위원회에 두고 그 조직과 운영 및 구성은 정관으로 정하되, 위원 정수는 5인 이상 홀수로 하고 대학평의원회 또는 학교운영위원회에서 추천위원회 위원의 2분의 1을 추천하도록 한다고 규정하고, 같은 조 제5항은 제3항에 따라 추천위원회가 개방이사를 추천하는 경우에는 30일 이내에 완료하여야 하며, 이 기간 내에 추천하지 못하는 때에는 관할청이 추천한다고 규정하고 있다. 그리고 사립학교법 시행령 제7조의2 제1항은 법 제14조 제3항에 따라 개방이사를 학교법인이 선임하고자 하는 때에는 선임사유가 발생한 날부터 15일(재적 이사의 경우 임기만료 전 3개월) 안에 이사장이 법 제14조 제4항에 따른 추천위원회에 추천을 요청하여야 한다고 규정하고 있다.

그리고 사립학교법 제25조 제1항은 관할청은 다음 각 호의 어느 하나에 해당되는 경우에는 이해관계인의 청구 또는 직권으로 사학분쟁조정위원회(이하 '조정위원회'라고 한다)의 심의를 거쳐 임시이사를 선임하여야 한다고 규정하면서, 각 호에서 학교법인이 이사의 결원보충을 하지 아니하여 학교법인의 정상적인 운영이 어렵다고 판단될 때(제1호), 제20조의2에 따라 학교법인의 임원취임 승인을 취소한 때(제2호, 다만 제18조 제1항에 따른 이사회 의결정족수를 초과하는 이사에 대하여 임원취임 승인이 취소된 때에 한함), 제25조의2의 규정에 의하여 임시이사를 해임한 때(제3호)를 들고 있다.

(3) 개방이사제도는 학교법인의 이사 정수 중 4분의 1 이상을 이사회 외부에서 추천한 인사 중에서 선임하도록 하여 사립학교운영의 투명성과 공정성을 제고하고, 추천위원회에 다양한 학교구성원들이 참여하도록 함으로써 이들에게 학교운영에 참여할 기회를 부여함을 목적으로 하는데(헌법재판소 2013. 11. 28. 선고 2007헌마1189,1190(병합) 전원재판부 결정 등 참조), 사립학교법 제14조 제5항이 정한 관할청의 개방이사 후보추천제도는 추천위원회의 구성 등의 문제로 추천위원회가 개방이사 후보를 추천하지 못하는 등 개방이사 결원으로 인한 이사회의 공백 문제를 학교법인 내에서 자율적으로 해결하지 못하는 경우 관할청이 공익적 견지에서 후견적으로 개방이사 후보를 추천하고 학교법인은 추천받은 개방이사 후보에 대한 선임절차를 계속할 수 있도록 함으로써, 개방이사의 결원 등으로 인한 학교법인 이사회의 운영상 공백을 방지하기 위한 제도이다.

그리고 사립학교법 제25조가 정한 임시이사제도는, 이사의 결원 등으로 이러한 사항들에 대하여 이사회가 제 기능을 수행하지 못하게 되는 경우에도 본질적으로 재단법인의 일종인 학교법인으로서는 구성원이 존재하지 않는다는 법적인 특성상 스스로 기능을 회복하는 것을 기대하기 어려운 반면, 그로 인한 피해는 학교법인 내부의 영역에 머무르지 않고 학생, 교직원, 학부모 등 학교의 구성원 모두에게 돌아가게 되고 궁극적으로는 학생들의 교육받을 권리를 침해하는 결과가 되므로, 임시이사제도는 이와 같이 위기사태에 빠진 학교법인을 조속한 시일 내에 정상화시킴으로써 학생들의 교육받을 권리가 침해되는 것을 방지하려는 데 그 제도적 취지가 있다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2012두19496,19502 판결, 헌법재판소 2009. 4. 30. 선고 2005헌바101 전원재판부 결정 등 참조).

이와 같은 관할청의 개방이사 후보 추천 제도와 임시이사 제도의 제도적 취지를 고려하면, 관할청에 대한 개방이사 후보 추천 요청에 대한 관할청의 부작위로 인하여 침해되거나 방해되는 학교법인의 이익이란 학교법인이 관할청으로부터 추천받은 개방이사 후보에 대한 선임절차를 계속함으로써 이사 결원으로 인한 학교법인 이사회의 운영상 공백을 방지하기 위한 이익이라고 보아야 한다. 따라서 개방이사의 임기만료 등 결원이 발생하였음에도 추천위원회가 법령이 정한 기간 내에 개방이사를 추천하지 못하여 학교법인으로부터 개방이사 후보 추천 요청을 받은 관할청이 이에 대한 조치를 하지 아니하고 있던 중, 당해 학교법인에 대하여 사립학교법 제25조에 따라 임시이사가 선임되어 이사의 결원 상태가 해소되었다면, 관할청의 임시이사 선임처분의 하자가 중대 · 명백하여 그 처분이 당연 무효라는 특별한 사정이 없는 한, 당해 학교법인의 개방 이사 추천 요청에 대한 부작위로 인하여 학교법인의 이익이 침해되거나 방해되는 상태는 이미 해소되었다고 보아야 하고, 관할청의 개방이사 후보 추천 요청에 대한 부작위의 위법을 확인할 이익도 소멸한 것으로 보아야 한다.

그리고 사립학교법 제25조에 의하여 선임된 임시이사는 이사의 결원으로 인하여 학교법인의 목적을 달성할 수 없거나 손해가 생길 염려가 있는 경우에 임시적으로 그 운영을 담당하는 위기관리자로서, 정식이사를 선임할 권한은 없다고 보아야 하므로(대법원 2007. 5. 17. 선고 2006다19054 전원합의체 판결), 설령 관할청의 개방이사 후보 추천 요청에 대한 부작위의 위법을 판결로써 확인받는다 하더라도, 당해 학교법인의 임시이사로 구성된 이사회에 의하여 정식이사인 개방이사 선임을 위한 후속절차를 진행할 수도 없으므로 이는 학교법인의 개방이사 후보 추천 요청 이후 사정의 변화로 인하여 위 부작위가 위법하다는 확인을 받는다고 하더라도 종국적으로 침해되거나 방해받은 권리와 이익을 보호·구제받는 것이 불가능한 경우에도 해당한다. 따라서 관할청의 개방이사 후보 추천 요청에 대한 부작위의 위법을 확인할 이익이 없다고 볼 수밖에 없다.

(4) 앞서 인정한 사실관계에 의하면, 원고가 피고의 개방이사 후보 추천 요청에 대한 부작위의 위법확인을 구하는 이 사건 소송 계속 중인 2017. 11. 28.과 2017. 12. 19. 피고가 원고에 대한 임시이사를 선임한 사실을 인정할 수 있고, 이러한 임시이사 선임처분의 하자가 중대 · 명백하여 당연 무효라고 볼 수도 없으므로(E과 B이 이 법원 2017구합107734호로 임시이사선임처분의 무효확인과 취소를 구하는 소송은 이 사건과 동시에 원고 청구가 모두 기각되었다), 위 법리에 의하면 이러한 경우 원고가 피고의 개방이사 후보 추천 요청에 대한 부작위의 위법확인을 구할 소의 이익도 소멸한 것으로 보아야 한다.

다. 이 사건 소취하가 원고와 이사의 이익이 상반되는 사항에 해당하는지 여부

M이 원고의 이사장의 지위에서 2018. 3. 23. 이 법원에 소취하서를 제출한 것은, 어차피 소의 이익이 인정되지 아니하여 소 각하를 면할 수 없어서 본안 판단을 받을 수 없는 소를 취하한 것으로서, 이를 두고 이사 M 개인의 이익과 학교법인인 원고의 이익이 충돌한다거나 이사인 M의 선량한 관리자로서의 주의의무를 위반하였다고 볼 수 없으므로, 이러한 소 취하가 원고와 M의 이익이 상반되는 사항에 해당한다고 볼 수도 없다. 따라서 이 사건 소취하는 유효하다.

4. 결론

그렇다면 이 사건 소송은 원고가 2018. 3. 23. 한 소취하와 이에 대하여 피고가 동의함으로써 종료되었다고 할 것이므로, 소송종료선언을 하기로 하여 주문과 같이 판결한다.