2011노3633 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)

상호저축은행법 위반

특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)

A

피고인

윤석열(기소), 최우영, 박길배(공판)

변호사 B

법무법인(유) CK

담당 변호사 CL, CM, CN, CO, CP, CQ

서울중앙지방법원 2011, 12. 13. 선고 2011고합562(분리) 판결

2012. 12. 14.

원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 1년 6월에 처한다.

피고인으로부터 150,000,000원을 추징한다.이 사건 공소사실 중 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점, 특정경제범죄 가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점, 상호저축은행법위반의 점은 각 무죄.

1. 항소이유의 요지 1)

1. 사실오인 내지 법리오해

가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점

(1) E은행 경영진들의 업무상배임행위 불성립 E은행 경영진들은 이 사건 Q 납골당 사업과 관련하여 회계법인의 사업타당성 검토와 법무법인의 법률문제 검토를 거치는 등 나름대로 충분한 사업성 검토를 하여 사업성이 있다고 판단하고 이 사건 PF대출을 결정하여 실행하게 된 것이므로, E은행 경영진들이 E은행 지배하에 있는 SPC 3사에게 Q 납골당 사업과 관련하여 대출한 일련의 행위는 업무상배임죄를 구성하지 않는다.

(2) 피고인의 적극 가담 부인

피고인은 E은행의 대표이사이던 G에게 Q 납골당 사업과 관련하여 통상적인 대출을 부탁하였을 뿐이고 2대 주주로서 이면약정을 내세워 E은행으로 하여금 사업성이 거의 없는 Q 납골당 사업에 부당하게 대출을 실행하도록 G에게 대출을 종용하지 않았으므로, 피고인이 위와 같이 대출을 부탁하였다는 사정만으로 E은행 경영진들의 업무상 배임행위에 적극 가담하였다고 볼 수 없다.

나. 상호저축은행법위반의 점

피고인이 인수단에서 탈퇴한 이후에 E은행이 SPC 3사를 통한 Q 납골당 사업 참여구도를 확정하고 SPC 3사에 PF대출을 실행하게 된 것이고, 피고인은 그 PF대출 결정 · 실행 과정에 관여하지 않았다. 또한 위 SPC 3사는 상호저축은행법이 그 신용공여를 금지하는 대주주의 특수관계인에 해당하지 않는다.다. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점G은 E은행의 대표이사로서 이 사건 이면약정에 기한 E은행의 의무를 피고인에게 이행한 것에 불과하고, 피고인은 G이 이 사건 이면약정에 기한 E은행의 의무를 이행한 것으로 여겼을 뿐이며, 더욱이 G의 위 실행행위에 적극 가담한 바 없다.

2. 양형부당

설령 이 사건 공소사실이 전부 유죄라고 하더라도, 원심이 피고인에 대하여 선고한 징역 6년의 실형은 너무 무거워 부당하다.

Ⅱ. 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단

1. 기초사실

원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

가. 주식매매계약 및 그 이행 등

(1) 2003년 상반기에 E은행이 차명 증권계좌를 개설하여 그 명의로 주식매수자금을 대출한 후 그 대출금으로 E은행 주식을 매수하여 보유하면서 E은행 주식의 시세를 조종한 혐의 등으로 증권선물위원회에 적발되고 그에 따라 금융감독원의 특별검사를 받게 되기에 이르자, 이러한 사실이 외부에 알려질 경우 E은행에 이른바 '뱅크런' 사태가 일어나 E은행의 경영에 상당한 악영향을 끼칠 것을 우려한 E은행의 당시 대표이사이던 F와 부회장 G은 차명 자사주를 신속히 정리함으로써 뱅크런 사태를 사전에 방지하고 회사경영 정상화를 도모하고자2) 하였다.

(2) 이에 G은 자신의 중학교 동창인 주식회사 T 대표 U에게 'E은행에서 처리할 주식이 꽤 있는데 그것을 모두 시장에 내다 팔면 시장가격이 떨어질 수 있으니 블록세일 (일괄매각) 형식으로 매매를 주선해 달라'고 요청하였고, U은 E은행의 사정을 어느 정도 알고 E은행의 임원들과 교분이 있는 사람이 주식을 매수하는 것이 적당하다고 생각하고 당시 재력이 있던 피고인에게 E은행 주식의 매수를 권유하였다.3)

(3) E은행과 피고인은 2003. 6. 30. U의 중재로 주식매수조건에 대한 조율을 거쳐 E은행이 차명으로 보유한 주식 981,922주를 대금 13,354,139,200원에 매매하기로 하는 내용의 주식매매계약을 체결하면서 4) 그와 별도로 위 주식매매계약에 따른 주식매수조건을 더욱 구체화하기 위해 주식매매에 관한 약정(이하, '이 사건 이면 약정'이라고 한다)을 체결하였는데, 그 주요내용은 다음과 같다.5) 보장사항】O E은행은 피고인에게 현재 진행 중인 건설 프로젝트 사업 중 본 약정 체결일로부터 최단 기일 내에 완결되는 프로젝트의 지분 참여 등을 통하여 그 실현이익에서 44억 5,000만 원의 수익을 지급한다. 주식매매계약 체결 이후 추진되는 신규 건설 프로젝트 진행시 피고인이 원하는 경우 시행회사 지분을 매입하는 방식 등으로 20% 사업 참여권을 부여하기로 하되, 참여기간은 주식매매계약일로부터 3년이 되는 날까지 신규로 추진되는 사업에 대하여 부여한 다..O E은행은 신규 건설 프로젝트를 개시하거나 시행하고자 할 때 피고인에게 사전에 사업계획서를 송부하여 사업 참여 여부를 판단할 수 있도록 하여야 하며, 프로젝트 완료시 수익의 20%에 해당하는 금액을 피고인 또는 피고인이 지정하는 자에게 지급하여야 한다.

○ 피고인이 참여하는 건설 프로젝트 수행 결과 손실이 발생될 경우 피고인은 그 손실을 일체 부담하지 않는다.

E은행은 피고인에게 2003. 6. 30로 종료되는 사업년도의 배당금 추정액에서 예정세액을 공제한 1,178,306,400원을 2003. 9. 30.까지 현금으로 지급한다. 【기타조건】

○ 피고인은 E은행이 불가피한 사정으로 인하여 금융감독 당국으로부터 코스닥 등록 취소결정을 받을 경우 의무보유기간 (잔금지급일로부터 6개월)에도 불구하고 즉시 환매 요청을 할 수 있다.

(4) 위와 같이 주식매매계약이 체결된 후 피고인은 E은행을 방문하였는데, 당시 G사장은 임원들이 모인 자리에서 피고인을 소개하면서 '피고인이 2대 주주로서 경영에는 참여하지 않고 순수하게 주주로서 참여하였다'라는 취지로 말하였고, 피고인도 'G 대표 등에게 경영은 일임하고 간섭하지 않을 테니 회사를 잘 이끌어 주시기 바랍니다'라는 취지로 말하였다. 그 이후 피고인은 실제로 E은행의 임원회의에 참석한 바 없고 E은행의 주주총회에도 참석하지 않았다.

(5) 그런데 E은행이 이 사건 이면약정에 따른 2003년 사업년도 배당금 약 11억원과 이미 진행 중인 건설 프로젝트 관련 수익금 44억 5,000만원의 지급 등 이 사건 이면약정을 제대로 이행하지 않자, 피고인은 U을 통하여 G에게 그 이행을 촉구하였고, 이에 G은 E은행의 대표이사 명의로 2004. 초순경 피고인과 사이에 'E은행이 이면약정 사항을 재확인 · 보완하고 조기에 그 이행을 추진하기로 한다'는 내용의 약정을 체결하면서 '계약이행약정서 7)를 작성하였는데, 위 '계약이행약정서'의 내용은 앞서 본 '주식매매에 관한 약정서'의 내용과 거의 동일하나, 다만 'E은행 측이 2004. 6, 30.까지 피고인에게 건설 프로젝트 사업이익 44억 5,000만원을 지급해야 하고, E은행의 신규 건설 프로젝트 진행 시 피고인의 사업참여권을 지분비율 20~25% 수준까지 확대한다.'라는 내용이 추가되었다.

(6) 이후 G은 E은행이 사실상 지배하는 SPC인 CA 주식회사에 대출하는 방법 등으로 자금을 마련하여 2004. 11.경까지 피고인에게 합계 44억 5,000만원을 지급하는 등이 사건 이면약정에서 정한 이익배당금 및 이미 진행 중인 프로젝트 관련 수입금의 지급 의무를 모두 이행하였다.

(7) 한편, E은행은 2004년말 자진하여 코스닥 등록을 취소하였는데, 피고인이 2007년에 이르러 E은행에 이 사건 이면 약정에 따라 자신이 보유한 E은행 주식의 환매를 요구하였지만, E은행은 현재까지 이를 이행하지 않고 있다.8) 또한, 피고인이 2007년 내지 2008년경 E은행에 이 사건 이면약정에 따라 E은행이 참여한 'CR 골프장' 및 '용인 CS 아파트' 사업과 관련한 수익금의 지급을 요구하였지만, E은행은 현재까지도 이를 이행하지 않고 있다.9)

(8) 한편, 2005. 6. 30. 현재 E은행의 주식은 대주주인 F가 830,247주(20.74%), 2대주주인 피고인이 580,000주(14.49%)를 보유하고 있었다.

나. Q 납골당 사업 경과

(1) Q 주지 V의 사업 추진

(가) Q 주지 V은 1991. 5. 16. 시흥시 X에서 사찰인 Q를 창건하였고, 위 Q 사찰 일대에서 납골당을 운영하기 위해 1995, 6. 13. 시흥시로부터 'W종교단체 대한법인 Q(대표자 V)' 명의로 안치기수 10,108기의 사설납골당 설치허가를 받았으며, 1996. 6. 26.에는 납골당 안치시설인 봉안당의 면적을 5,318.4m로, 안치기수를 25,004기로 변경하는 내용의 설치(변경)허가를 받았다. 내 이후 V은 공사업자인 문화사업단에게 도급을 주면서 공사비의 대부분을 납골당 안치권을 대물로 주는 방법을 통해 Q 납골당 건축사업을 진행하였으나 공사자금부 족· 문화사업단의 부도 등의 문제로 2002. 3.경부터 납골당 전체 공사가 중단되었고, 2002. 5.경부터는 기존 하도급공사업자인 BN 등에게 안치권 판매를 위임하는 방법으로 공사를 재진행하였으나 역시 자금부족으로 인해 2003. 10.경부터 공사가 전면 중단되게 되었다.

다 그 후 BN은 CC, CD과 함께 이른바 '추진위'를 구성하여 Q 납골당 공사 관련 미지급 공사대금을 해결하기 위한 방안을 모색하여 오던 중, 2005, 2.경 V과 함께 Q 납골당의 안치기수를 80,000기까지 증설할 것을 전제로 사업성을 분석하고 그를 반영한 사업계획서 10(이하, '이 사건 사업계획서'라고 한다)를 작성하는 한편, Q 납골당 사업권 전체를 인수할 사람을 물색하여 왔다. 11)

(2) (초기) 인수단의 사업 추진개 추진위의 일원인 CC로부터 Q 납골당 사업에의 투자를 권유받은 은 CC가 제공한 이 사건 사업계획서를 검토한 후 안치기수를 80,000기로 증설하여 분양하면 수익성이 좋을 것으로 판단하고 당시 오락실 영업을 동업하던 AA, AA이 데리고 온 CB(이들을 통틀어 '초기인수단'이라고 한다)과 함께 Q 납골당 사업권 전체를 인수하기로 하고, 2005. 2. 22. V과 사이에 다음과 같은 내용으로 매매계약12)을 체결하고 V에게 계약금 3억원을 지급하였다.

【매매대상】 시흥시 X 소재 무량수전, 삼성각, 사원극락 영묘전 사업권(이하, 이를 'Q 납골당 사업’이라고 한다) 매매대금】 매매대금은 60억으로 하되, 계약금 3억원은 계약시에, 중도금 13억원은 2005. 3. 22, , 잔금 44억원은 준공과 동시에 각 지급한다.

(나) 초기인수단은 위 매매계약 체결 다음날인 2005. 2. 23. 추진위와 사이에 Q 납골당 사업의 완벽한 시공 및 회원 모집에 관하여 최대한 협력하기로 하면서 다음과 같은 내용의 약정을 체결하였다.13) 【을의 의무】

○ 2005, 2, 22.까지 Q 납골당 사업으로 인하여 발생된 모든 채권, 채무는 Q 납골당 회원권 증서 30,000기를 '을(추진위)’이 책임 정리한다.0 Q 납골당의 준공, 완공까지의 공사는 Q 납골당 회원권 증서 15,000기로 '을'이 책임지고 공사한다. 【갑의 의무기 ○‘갑(초기인수단)은 Q 납골당 회원권 증서 80,400기 중 45,000기를 ‘을’의 소유로 인정하며 '을'이 공사를 원활히 진행할 수 있도록 상호 협력한다.다. 위와 같이 추진위가 Q 납골당 사업과 관련하여 기존에 발생한 공사대금을 책임정리하고 향후 잔여 공사까지 맡아서 시공하기로 함에 따라, 초기사업단이 이 사업계획서에 따라 Q 납골당 사업과 관련하여 부담하여야 할 예상 사업비용은 사업권 및 사찰 인수금 62억원, 토지매입비 20억원, 사업비(운영 및 광고) 50억원 합계 132억원에 이르는데, 그 중 토지매입비용에는 진입로나 주차장 조성, 조경 등에 필요한 토지의 매입비까지 포함되어 있다.

라 그런데 위 계약금 3억원을 마련하였던 CB이 일신상의 이유로 갑자기 초기인수단을 탈퇴하자, Z은 위 2005. 2. 22.자 매매계약에서 정한 중도금으로 지급할 13억원을 조달하기 위하여 고향 선배인 AB에게 Q 납골당 사업에 투자할 것을 권유하였고, AB은 다시 Z, CC와 함께 광주에 있던 피고인을 찾아가 Q 납골당 사업에 투자할 것을 권유하였다.

(3) 피고인의 인수단 참여 등가 피고인은 자신을 찾아 온 AB 등으로부터 이 사건 사업계획서를 넘겨받았으나 Q 납골당 사업의 실현가능성에 대한 확신이 없다면서 일단 그 투자 제의를 거절하는 14) 한편, 전남 구례군에 위치한 CE 납골당의 광주지역 분양책임을 맡고 있던 자로서 피고이 BZ 재직 당시 BZ 직원으로 재직한 적이 있던 AC에게 Q 납골당 현장을 답사하여 사업 참여 여부에 관한 조언을 해달라고 부탁하였고, AC는 Q 납골당 현장을 답사한 후 수도권에 입지하고 있는 등의 이유로 충분히 사업성이 있어 보인다는 의견을 피고인에게 제시하였다.15) () 이후 피고인은 2005. 3. 17.경 장례문화 전문가라는 CT 교수를 대동하여 다시 자신을 찾아 온 AB 등으로부터 재차 Q 납골당 사업 투자를 제의받고 이를 수락하였고, 이에 따라 Z, AA, AB, 피고인은 이른바 인수단을 구성하였다.

다) 피고인은 위와 같이 인수단 참여 당시 요청받은 자신의 출연금 10억원에 AB의 출연금 10억원을 합한 20억원을 자신의 광주은행 대출금 15억원 및 AG으로부터의 차용금 5억원으로 조달하여 2005. 3. 22. AB 명의의 신한은행 계좌로 직접 또는 AG을 통하여 송금하였다.

(라) 인수단은 위 V과의 2005, 2. 23.자 약정에서 정한 중도금 지급기일인 2005. 3. 22. V에게 피고인이 위와 같이 조달한 20억원 중 13억원으로 중도금을 지급하면서 V과 사이에 다시 양수도협약서를 작성하는 한편, 2005. 3. 29.경 Q 납골당 사업을 효율적으로 추진하기 위해 'W종교단체 Q재단'(이하, 'Q재단' 이라고 한다)을 설립하였는데, Q재단의 대표로 피고인이 추천한 AC가, 이사로 주지 V, 피고인을 포함한 인수단 전원과 CF이 각각 선임되었다. 16)

(마) 인수단은 위와 같이 V과 양수도협약서를 재작성한 후, 2005. 3. 31.경 추진위와 사이에 종전 초기 인수단과 추진위가 체결한 위 2005. 2. 23.자 약정을 다음과 같은 내용 등을 추가하여 다시 약정하였다.17) 【추가약정】0 '을(추진위)’은 본 약정 체결시부터 8개월 이내에 본 사업을 완공하여야 하며, 이때 본사업의 완공은 납골당인 Q의 완공 뿐만 아니라 조경, 진입로 포장공사, 인테리 어공사 등 설계도서나 시방서, 혹은 그 이외의 구두 약정에 따른 모든 공정이 완전히 이행된 경우를 말한다.

○ '을'은 본 약정 체결일로부터 5개월 이내에 납골당인 Q에 대한 건축관계법상의 사용승인(준공)을 취득하여야 한다.

‘을’은 본 사업의 사업승인 및 완공 시까지의 공사에 소요되는 제반의 공사대금을 '갑'으로부터 회원권 증서 15,000기를 대물변제로 지급받기로 하며, '갑'에게 그 이외의 별도의 공사대금을 일체 청구할 수 없다.

만일 '을'이 본 조에 따른 본 사업의 완공 및 사용승인(준공) 기한을 어길 경우에는는 '을'이 지급받기로 한 15,000기의 회원권 증서 중 1일당 50기의 회원권 증서를 '갑'에게 반환함으로써 지체상금을 부담한다.

‘을’은 기존 및 장래 공사대금 명목으로 받은 합계 45,000기의 안치권을 납골당 건물 사용승인(준공)이 이루어지고, 총 8만기의 납골당 증설을 승인받은 다음 행사하기로 한다.

그런데 추진위는 시흥시청이 Q 납골당 공사 현장에 내린 20여 개의 위법건축사항에 대한 시정명령을 이행할 능력이 없어 위 2005. 3. 31.자 약정의 기한 내에 Q 납골당 잔여 공사를 진행할 수 없다고 판단하고 Q 납골당 잔여공사의 시공을 포기하기로 하고 18), 2005, 4, 29.경 인수단과 사이에 추진위가 Q 납골당 잔여 공사와 그 대가로 받기로 한 안치증서 15,000기를 모두 포기하고 그 대신 인수단이 Q 납골당 잔여 공사를 맡기로 하는 내용의 약정을 체결하였다. 19)

(사) 위와 같이 추진위가 Q 납골당 잔여 공사를 포기하자, 피고인은 AC의 거듭된 요청을 받아들여 피고인이 대표이사로 있는 P 주식회사가 Q 납골당 공사를 맡기로 하였고, 그에 따라 P 주식회사는 2009. 5.경 V과 사이에 Q 납골당 시설공사를 공사대금 150억원, 공사기간 2005. 5. 23. ~ 2005. 11. 30.로 정하여 도급받기로 하는 내용의 건설공사표준도급계약을 체결하였다.20)

다. E은행의 Q 납골당 사업 참여

(1) 납골당 사업을 저축은행의 새로운 수익모델의 하나로 모색하고 있던 E은행은 2003. 5.경 이미 전남 구례군 CE 납골당 사업21)에 PF대출을 실행하였고, 그 외 'CU', 'CV', 'CW', 'CX' 등에 대하여도 PF대출을 검토하였으나 그 사업성이 없다고 판단하고 PF대출을 실행하지 않았다.

(2) E은행의 대표이사이던 G은 2005. 4. 말경22) 피고인으로부터 Q 납골당 사업과 관련하여 대출을 검토하여 달라는 부탁을 받고 그 무렵 E은행 이사 L에게 Q 납골당 사업에 대한 대출 검토를 지시하였다.

(3) L는 그 무렵 Q 납골당 사업과 관련하여 대출에 필요한 점검사항을 자체적으로 검토한 후, 2005. 5.초경 그동안 E은행의 PF사업과 관련한 용역을 수행하여 온 T에 Q 납골당 사업과 관련한 사업 구도 및 사업성에 대한 검토를 의뢰하여 23) 2005. 5. 9.~5. 11.경 T회사 BD 회계사로부터 Q 납골당 사업추진 구도, Q 납골당 사업 약정서에서 반영이 요청되는 사항 등에 대한 검토 결과24)를 받는 한편, 법무법인 한결에 Q 납골당의 적법한 설치 가능 여부, 납골당 분양권 양도 가능 여부, Q 납골당 사업에 대한 PF대출 가능 여부 등에 관한 법률 검토를 의뢰하여 2005. 5. 18.경 법무법인 한결로부터 의견서를 받은 후, 2005. 5. 26. T의 BD 회계사, 법무법인 한결의 CI, BM 변호사와 함께 Q를 방문하여 주지 V, Q재단 대표 AC, 인수단의 일원인 Z, AB을 만나 그들로부터 Q 납골당 사업의 공사 진행 현황, Q의 현황(신도회, 규약 등), 납골당 안치기수의 추가 증설신고 수리가능성 등에 대한 설명을 들었는데, 당시 AB은 L에게 E은행의 투자 여부에 대한 빠른 의사결정을 요청하면서 의사결정이 늦어질 경우 자체적으로 자금을 조달하여 사업을 추진하겠다는 의사를 밝히기도 하였다.25)

(4) L는 위와 같이 Q 답사를 한 후 G에게 '차주인 Q 재단이 종교단체이어서 대출하기에는 부적당하다', 또는 '피고인이 E은행의 대주주여서 대출이 안 되니 인수단에서 빠져야 한다'는 취지로 Q 답사 보고를 하였고, AC에게도 그와 같은 취지로 대출할 수 없다는 통보를 하였다.

(5) 이후 E은행 측 L 이사, T 측 BD 회계사, Q 재단 대표 AC는 E은행의 Q 납골당 사업에 참여하는 방안에 대하여 서로 협의를 하여 왔고, 그러던 중 2005. 6. 말경 최종 협의를 거쳐 'E은행이 지배하는 3개의 SPC(AD, AE, AF)에 E은행 및 그 계열사들이 대출을 하면 그 대출금을 가지고 납골당 안치권 양수자금이나 공사대금으로 사용하고, 추후 납골당 공사가 완공되면 납골당 안치기수를 일반에 분양하여 그 분양대금으로 위 대출금을 상환하는 방식'으로 E은행이 Q 납골당 사업에 참여하기로 결정하였다.

(6) 또한, E은행 측 L 이사, T 측 BD 회계사, Q 재단 대표 AC는 2005. 6. 7.26)과 2005. 6. 17.27) T 사무실에서 Q재단의 향후 이사진 구성 등에 관하여 협의하였고, 결국 Q재단의 이사진 구성 등에 관하여 E은행 측 요구가 전적으로 받아들여져, 2005. 6. 말경 대표 AC, 주지 V을 제외한 나머지 이사들 전원이 Q재단 이사직에서 사임하였고, 반면에 E은행 측이 추천한 CH과 BE이 Q재단 이사로 새로 선임되었다.

라. E은행의 자금 지출 및 그 이후의 과정

(1) E은행의 경영진들은 2005.6.30.경 T을 통해 Z, AB에게 30억 원을 지급한 후 2005. 7. 18.경부터 본격적으로 Q 납골당 사업에 대출을 실행하기 시작하여 2009. 11. 18.까지 합계 약 1,280억 원 상당의 대출을 실행하였다.

(2) 그런데 Q재단이 신청한 납골당 안치기수 증설신고는 계속하여 반려되었고, 그러던 중 2007. 9. 20.경 인수단은 E은행과 사이에 인수단이 Q 납골당 사업에서 탈퇴하되 그 대가로 E은행이 정산금 명목으로 70억원을 지급하기로 하는 내용의 약정을 체결하였고, 그 약정에 따라 인수단은 Q 납골당 사업에서 탈퇴하면서 E은행으로부터 정산금 명목으로 70억원을 지급받았다.

2. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점

가. 공소사실의 요지

피고인은 F의 형사사건을 도와준 공로와 자신의 지분 상당의 경영권 주장을 포기한 대주주의 지위 및 위 이면약정에 터잡아 객관적으로 80,000기 이상의 안치권 설치신고가 수리될 수 없는 상황이었기 때문에 E은행의 입장에서는 Q 납골당 사업 대출원리금을 상환 받을 가능성이 없거나 희박하다는 것을 잘 알면서도 일단 대출만 실행되면 자신은 인수단으로서 수익을 챙기고 납골당 공사비를 받아내면 그만이라는 생각으로 G에게 E은행의 납골당 분양사업의 성패와 관계없이 인수단의 사업 참여 이익을 보장받고 공사를 맡은 P 주식회사가 차질 없이 공사대금을 받을 수 있도록 대출 실행을 종용하였다.

한편, E은행 임원인 F, G, J, K, L, M은행 임원인 I, 0은 Q 납골당 사업과 관련하여 대출함에 있어 업무상 임무에 위배하여, 당시 사설납골시설 설치신고가 수리되지도 않았었고 위 Q재단이 사설납골시설 설치자격을 갖추지도 아니하여 80,000기 이상의 봉안당 설치신고가 수리 불가능한 상황이었기 때문에 AF, AD, AE에 납골당 분양권만을 담보로 대출하게 되면 그 대출 원리금을 회수할 수 없는 상황임에도 별도로 담보를 제공받지도 아니하고, 사실은 E은행 임직원들이 관할관청에 80,000기 이상 설치신고가 가능한지에 대해 확인한 적이 없음에도 마치 관할관청을 상대로 이를 확인한 것처럼 허위의 대출검토보고서를 작성한 후, 2005. 6. 30.부터 2009. 11. 18.까지 E은행, M은행에서 AF, AE, AD)에게 합계 128,088,912,960원 상당을 대출해 주어 그 대출금의 회수를 어렵게 하였다.

이로써 피고인은 E은행 2대 주주로서 E은행 경영진인 F, G, J, K, L, M은행 경영진인 I, 0과 순차로 공모하여 E은행, M은행에게 대출금 합계 128,088,912,960원 상당의 재산상 손해를 가하고, 위 회사들에게 위 대출금 상당의 재산상 이득을 취득하게 하였다.

나. 원심 판단

원심은 그 판시와 같은 사정을 들어 E은행 경영진들의 Q 납골당 사업과 관련한 SPC 3사에 대한 일련의 대출행위는 업무상배임행위에 해당한다고 판시한 후, 그 판시와 같은 사정들, 즉 ① 피고인은 E은행이 Q 납골당 사업에 참여하기 이전부터 위 은행이 직접 PF사업을 시행한다는 것을 잘 알고 있었던 점, ② 피고인은 2005. 3. 22. 이전에 이미 G에게 이 사건 이면약정사항에 기한 E은행의 납골당 사업 참여를 요구하였고 이를 통해 이 사건 대출결정 과정에 깊이 관여한 점, ③ 피고인이 2005. 4.경 납골당 사업에서 완전히 탈퇴하였다고 볼 수 없는 점, ④ 피고인이 E은행 측과 인수단의 사업정산 이후에도 계속하여 이 사건 대출에 관여한 점 등을 종합하면, 피고인이 E은행 경영진들과 순차공모한 후 이 사건 대출 결정과 그 실행에 관여하는 방법을 통해 위 경영진들의 배임행위에 적극 가담한 사실을 충분히 인정할 수 있다면서 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다.

다. 당심 판단

업무상 배임죄의 실행으로 인하여 이익을 얻게 되는 수익자 또는 그와 밀접한 관련이 있는 제3자를 배임의 실행행위자에 대한 공동정범으로 인정하기 위해서는, 우선 실행행위자의 행위가 피해자 본인에 대한 배임행위에 해당한다는 점을 인식하였어야 한다. 나아가 실행행위자의 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담할 것을 필요로 한다(대법원 2011. 2. 24. 선고 2010도13801 판결, 대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도5630 판결 등 참조) 피고인은 앞서 인정한 바와 같이 E은행 주식 지분 14.49%를 보유한 2대 주주이지만 E은행 경영진들에게 경영권을 일임하고 E은행의 임원회의나 주주총회도 참석한 바 없으므로, 가령 E은행 경영진들이 SPC 3사에게 Q 납골당 사업과 관련하여 대출하여 준 일련의 행위가 업무상배임행위에 해당한다고 하더라도, 피고인에게 E은행 경영진들의 업무상배임행위에 대하여 공동정범으로서의 죄책을 지우려면, 피고인이 E은행 경영진들의 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등 배임행위에 적극 가담하였어야 할 것이다.

그런데 검사가 위 공소사실에서 적시하고 있는 피고인의 가담 행위는 피고인이 이 사건 이면약정에 터잡아 사업성이 없어 대출금을 회수할 가능성이 거의 없는 Q 납골당 사업에 자신의 인수단으로서의 사업 참여 이익 및 시공을 맡은 P의 공사대금 회수를 보장받기 위하여 은행으로 하여금 Q 납골당 사업에 무리하게 대출하도록 G에게 종용하였다는 것이다.

그러므로 피고인이 과연 G에게 위 공소사실 기재와 같이 부당하게 대출을 종용하는 방법으로 E은행 경영진들의 업무상배임행위에 적극 가담하였는지에 관하여 살펴보기로 한다.

원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합하면, E은행 경영진은 피고인의 인수단 탈퇴 무렵인 2005. 4. 말경 피고인으로부터 Q 납골당 사업과 관련하여 PF대출을 검토해 달라는 부탁을 받고 약 2 개월 동안 전문성이 있는 회계법인 및 법무법인에 사업타당성 및 법률문제에 대한 검토를 의뢰하는 등 나름대로 사업성을 검토한 후 사업성이 있다고 판단하고 SPC를 통해 Q 납골당 사업에 PF대출을 실행하여 준 것으로 보일 뿐이고, 그와 달리 피고인이 이 사건 이면약정을 들어 E은행으로 하여금 사업성이 거의 없음에도 Q 납골당 사업에 PF대출을 실행하도록 G에게 부당하게 대출을 종용하는 방법으로 E은행 경영진들의 업무상배임행위에 적극 가담한 사실을 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고인에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다.

따라서, 피고인의 이 부분 항소이유 주장은 이유 있다.

(1) 피고인이 2005. 3. 22. 초기인수단의 권유로 Q 납골당 사업에 참여할 당시 자신의 출연금 외에 초기인수단의 사업계획상 Q 납골당 사업에 소요된 비용을 추가로 조달할 필요가 없어 E은행에 PF대출을 요청하여야 할 상황은 아니었던 것으로 보인다.

원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 2005. 3. 22. 초기인 수단의 권유로 Q 납골당 사업에 참여할 당시 초기인수단이 요청한 출연금 외에 초기인수단의 사업계획상 Q 납골당 사업에 소요되는 비용을 추가로 조달할 필요가 없어 E은행에 PF대출을 요청하여야 할 상황은 아니었던 것으로 보인다.

(가) 초기인수단이 2005. 2.경 추진위의 일원인 CC로부터 Q 납골당 사업권 및 사찰 소유권 인수를 제안 받으면서 사업성 검토 자료로 제공받았던 것으로, 초기인수단의 일원인 CB의 탈퇴로 AB과 피고인에게 Q 납골당 사업에 투자를 권유하면서 제시하였던 이 사건 사업계획서는 Q 납골당 사업의 안치기수를 80,000기로 전제하여 그 사업성을 분석하고 있는데, 이 사건 사업계획서에 들어 있는 'Q(납골당을 지칭함, 이하 Q납골당이라고 표기한다) 약식 분석표'는 아래와 같이 안치기수 80,000기를 전제로 각 항목별 비용을 구분하여 소요되는 전체 사업비용(이미 발생한 부분 포함)을 571억원으로 추산하고 있다.

나 위 약식 분석표에 따르면, Q 납골당 사업의 총 사업비용을 571억원으로 추산하고 있으나, 그 중 (기존 및 잔여) 납골당 공사비용이 합계 439억원으로 전체 사업비용의 약 76%에 이르는데, 추진위와의 2005. 2. 23.자 약정에 따라 추진위가 인수단으로부터 Q 납골당의 안치권 45,000기 (30,000기(기존 공사대금 충당) + 15,000기(잔여 공사대금 충당)를 분양받는 조건으로 Q 납골당 공사를 전적으로 책임지고 시공하기로 함으로써 초기인수단으로서는 Q 납골당 공사비용에 충당할 자금을 조달할 필요가 없었고, 사업권 및 사찰 인수금 62억원도 그 중 46억원을 V과의 2005. 2. 22.자 매매계약에 따라

Q 납골당 공사의 준공과 동시에 지급하기로 한 것이어서 계약금 및 중도금 합계 16억 원 외에는 즉시 그 지급을 위해 자금을 조달할 필요가 없었으며, 토지매입비용 20억원에는 도로 · 주차장 부지 매입비용도 포함되어 있어 토지매입을 위해서도 즉시 자금을 조달할 필요가 없었으므로, 초기인수단은 Q 납골당 사업을 인수할 당시 사업권 및 사찰인수금 중 계약금 및 중도금 합계 16억원과 일부 토지매입비용 등을 조달하면 충분히 Q 납골당 사업을 인수하여 추진할 수 있다고 여기고 있었던 것으로 보인다.다. 초기인 수단은 계약금을 조달하였던 CB 이 일신상의 이유로 초기인 수단에서 탈퇴하자 중도금을 지급할 자금을 조달하기 위해 AB, 피고인에게 순차로 이 사건 사업계획서를 제시하며 Q 납골당 사업에 투자를 권유하면서 투자금으로 각각 10억원의 출연을 요청하였는데, 피고인이 Q 납골당 사업에 투자하기로 하면서 초기인수단이 요청한 자 금 20억원(AB의 부담부분 포함)을 지급하였고 인수단이 그 중 13억원을 중도금으로 V에게 지급함으로써 인수단이 Q 납골당 사업을 인수하여 추진하기 위해 그때까지 필요한 자금은 모두 조달된 셈이 되어, 피고인이 추가적으로 자금을 조달할 필요는 없었던 것으로 보이고, 기록을 살펴보아도 인수단이 피고인에게 출연금으로 요청한 자금 외에 Q 납골당 사업을 추진하기 위해 추가로 자금 조달을 요청한 사정을 찾아볼 수 없다.

(2) 피고인이 2005. 4.경 인수단에서 탈퇴하고 그 대신 AG이 인수단에 참여한 것으로 보인다.

원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 2005. 4.경 인수단에서 탈퇴하고 그 대신 AG이 인수단에 참여한 것으로 보인다.

가) 피고인 외에 Q재단 대표 AC, 인수단의 일원인 Z, AB, AA, AG, E은행의 대표이사이던 G, G으로부터 대출검토 지시를 받은 이사 L, E은행의 추천으로 Q재단의 이사로 선임된 CH, BE 모두 그 시기는 서로 정확히 일치하지 않지만, 피고인이 Q 납골당 사업 초기인 2005. 4.경 인수단에서 탈퇴하고 그 대신이 AG이 인수단에 참여하였다.고 대체로 일치하여 진술하였다.

① AC는 피고인의 인수단 탈퇴 경위에 관하여 검찰 이래로 당심에 이르기까지 "제가 2005. 3. 말경 광주에 있는 P 사무실로 피고인을 찾아가 '제가 보름 정도 일을 하다 보니까 인수단의 일원인 Z, AB, AA 이 회장님과 같이 사업을 할 만한 사람들이 못

되는 것 같습니다. 그리고 회장님이 E은행 주주라는 말도 들립니다. 납골당 사업은 안하는 것이 좋겠습니다'라는 취지로 말하자, 피고인이 '내가 E은행 주주인 것은 맞다. 당신 생각이 그러면 빠지겠다. 인수자금으로 보낸 20억원 중 5억원이 AG의 돈이니 AG에게 나 대신 참여할 것인지 물어보라'는 취지로 말하였다. 그래서 제가 AG을 만나 A의 위와 같은 말을 전했더니 AG이 참여하겠다고 하여 A이 빠지고 그 자리에 AG이 참여하게 되었습니다."라는 취지로 일관되게 진술하였다.28)

② 초기인수단 시절부터 Q 납골당 사업을 주도해 온 Z은 당심에 이르러 Q 납골당 사업과 관련하여 처음으로 진술하였는데, Z은 피고인의 인수단 탈퇴 경위에 관하여 "2005. 4. 9. Q에서 납골당 사업의 번창을 기원하는 산신대제가 열렸는데, 산신대제 때 예전부터 알고 지내던 AG을 만나게 되어 AG으로부터 Q 납골당 사업의 사업성 등에 관한 문의를 받고 AG에게 사업 전망이 좋다고 설명하여 주었고, 그 후 얼마 지나지 않아 AC로부터 '피고인이 산신대제 때 폭력배 같은 사람들이 현장에 많이 모여든 것을 보고 그러한 사람들이 관여되어 있는 사업은 하기 싫다면서 Q 납골당 사업에서 탈퇴하였고 그 지위를 AG이 인수하기로 하였다'는 얘기를 들었고, 그 후 AGO Q 납골당 공사 현장을 종종 방문하여 사업진행 상황을 검토하고, 인수단원인 증인, AB, AA과 함께 어울리기도 하였다"는 취지로 진술하였다.

③ 또한, 인수단의 일원이던 AB은 검찰 참고인조사시 '2005. 4. 말경 또는 2005. 5.초경 이후 A 본인은 빠지고 사촌 동생인 AG이 참여한다고 하였고, 그 이후로는 (A 이) 참여하지 않았습니다. 제 기억에는 P이 공사를 할 시점에 A이 P이 공사를 해서 특수관계라 빠져야 하겠다고 하였으나 정확한 시점은 모르겠습니다.'라고 진술하였고 29), 원심 법정에서 "4월 하순에서 5월 초 피고인이 빠진다고 해서 제가 피고인에게 '왜 빠지냐'고 물어보니 추진위와 연관된 공사문제가 복잡하고, Z이나 AA과의 문제가 있어 빠진다고 하였고 사촌동생인 AG이 들어온다고 해서 들어온 것으로 알고 있습니다'라고 진술하였다.30) (④) 한편, 인수단의 다른 일원인 AA은 검찰 참고인 조사시 '저는 A이 인수단에서 탈퇴하였다는 말을 듣지 못하였고 지금 생각해 보아도 A이 없었다면 본건 대출은 되지 않았다고 생각합니다.'라고 진술하였으나31), 당심 법정에서 "피고인이 인수단에 참여하는 과정에서 자신과 전혀 의논한 바 없었고 단지 으로부터 '피고인이 사업에 참여하기로 했다'는 사실을 통보받았을 뿐이다. 피고인이 인수단 참여 이후에도 자신이 피고인과 직접 이야기를 나누거나 피고인을 따로 만난 사실이 없습니다. 피고인이 인수단에서 탈퇴하고 AG이 대신 들어온 사실을 상당히 후에 알게 되었습니다. AG이 Q에 온 후로는 피고인을 한 번이라도 본 적이 없습니다.'라고 진술하여 위 검찰 진술을 번복하였다. 또한, AA은 2007. 12. 12.경 자신의 처(CZ) 명의로 AD와 Q재단를 상대로 '인수단의 2007. 9. 20.경 Q 납골당 사업 탈퇴와 관련한 정산금'의 배분에 관하여 이의제기를 하였는데 32), AA은 위 이의제기서에서 자신이 Z, AG, AB과 함께 Q 납골당 사업을 공동지분으로 진행하여 왔다고 밝힌 바 있다.

⑤ G으로부터 Q 납골당 사업에 대한 대출검토를 지시받은 E은행 이사 L는 원심 법정에서 "최초로 Q를 다녀와서 'A이 주주로 있기 때문에 대주주 신용공여에 해당될 것 같아 A이 있으면 문제가 있어 취급하기 어려운 것 아느냐'는 내용으로 보고를 하였고, G도 그렇게 되어 있다면 당연히 빠져야 한다'라고 말했습니다. 저는 '피고인이 빠져야 한다'라고 이야기 했고 피고인이 빠진다고 했기 때문에 빠질 것으로 생각하고 2 개월 정도 대출 검토를 계속 진행하게 되었습니다."라고 진술하였고 33), G도 원심 법정에서 '저는 피고인으로부터 자신이 인수단에서 빠지겠다는 말을 들었고, 저도 피고인에게 출자자대출 문제가 있으니 인수단에서 빠지는 것이 좋겠다고 말하였다'는 취지로 진술하였다.34)

⑥ E은행의 추천으로 Q재단의 이사로 선임되어 2005. 7. 18.경부터 Q재단의 자금관리업무를 담당했던 CH은 2011. 1. 10. 검찰 참고인조사시 '인수단을 Z, AB, AG, CZ로 알고 있습니다. 맨 처음에 A이었다가 나중에 AG으로 바뀐 것까지는 알고 있습니다만, 그와 같이 변경된 경위는 모릅니다'라고 진술하였다.35)

⑦ E은행의 추천으로 Q재단의 이사로 선임되어 2005. 8.경부터 Q 재단의 사찰 관련 업무를 담당했던 BE도 원심 법정에서 '제가 Q에 갔을 때 납골당 공사를 하고 있었는데 (피고인을) 납골당 공사하는 회사 사장이라고 들었습니다. 그리고 AG이 Q 납골당 현장에 한 달에 한 번 아니면, 두 달에 한 번 정도 Q에 와서 수고가 많다며 점심을 사줘서 점심을 여러 번 얻어먹었습니다.'라고 진술하였다.36) 또한, BE은 2006. 11.경 'Q 관련 현안에 관한 의견서 '37)를 작성하여 E은행 등에 보낸 적이 있는데, 위 의견서에는 'Z, AG, AB, CZ'가 회장단(인수단)으로 기재되어 있다.

} E은행은 아래에서 보는 바와 같이 2005. 4. 말경 피고인으로부터 Q 납골당 사업에 대한 대출검토를 부탁받고 약 2개월간 Q 납골당 사업의 사업타당성 등을 검토하여 오면서 지속적으로 인수단 전원이 Q재단 이사에서 사임할 것을 요구하였고 38), 결국 E은행이 원하는 대로 E은행에 우호적인 자들로 Q재단의 이사진이 교체되고 각종 계약서39) 등 문서상으로도 피고인에서 AG으로 인수단의 일원이 변경된 2005.7.7.경 이후인 2005. 7. 18.경에 이르러 본격적으로 SPC 3사를 통해 Q 납골당 사업에 PF대출을 실행하기 시작한 것으로 보인다.

다) AG은 2005. 7. 18.경 AD로부터 본인 명의의 우리은행 계좌(계좌번호 DA)로 Q납골당의 안치권 매각대금으로 30억원을 송금받은 후 그 중 24억원을 Q재단에 출연금으로 지급하였고, 2005, 7. 20.경 Q재단으로부터 A의 투자금 반환 명목으로 위 우리은행 계좌로 15억 7,000만원을 송금받아 이를 보관하여 오다가 2005. 12, 5.경 그 중 10억원을 피고인에게 반환한 것으로 보인다. 40) 또한, AG은 2007. 9. 21. 위 우리은행 계좌로 Q재단으로부터 3억원을, 2008. 2. 1. AD로부터 9억원을, 2008. 8. 27. AD 등으로부터 9억원을 각 송금받았는데, 위 각 금원은 AG에게 Q 납골당 사업의 이익금으로 지급된 것으로 보인다.

(라) 수원지방법원 안산지청은, AG이 위 대항 기재와 같이 위 AD 등으로부터 Q 납골당 안치권 35,000기의 양도대금을 지급받은 것 등과 관련하여, 2011. 8. 11.경 AG을 AC, Z, AB, AA 등과 함께 부가가치세 및 종합소득세 포탈로 인한 특정범죄가중처벌등 에관한법률위반(조세)죄로 기소하였는바41), 그 사건의 공소장42)에는 'AG이 2005. 4. 6.경 무렵 피고인을 대신하여 새로이 인수단에 참여하였다'는 취지로 기재되어 있다.

(마 한편, 2005. 8. 30.자 Q 업무에 관한 협조43), 2005. 12. 8.자 Q 건 협의사항 44), 2009. 7. 8.자 업무협조전45) 등 2005. 8. 30.경 이후 작성된 문건들에 피고인의 이름이 등장하고 있어, 피고인이 2005. 4.경 인수단을 탈퇴하지 않고 계속하여 인수단에 잔류하고 있었던 것이 아닌가 하는 의심이 들기도 하다.

그러나 E은행이 Q 납골당 사업에 참여한 이후 인수단이 2005. 8. 16.경 E은행에 대해 'E은행이 준공 전에 Q 납골당 사업권을 (아예) 완전히 양수할 수 있었으면 좋겠다'는 의견을 표시하였을 정도로 46) E은행과 인수단 사이에 재단이사 문제, 당초 계약금의 감액 문제, 납골묘(2차 사업)의 이익분배 비율 문제, 재단이사들의 급여 문제 등 여러 현안을 둘러싼 분쟁이 있었고, 당시 피고인이 양 측의 요청으로 그들 간의 분쟁을 중 재하였는데, 그 중재 과정에서 협의된 내용이 정리되면서 위 '2005. 8. 30.자 Q 업무에 관한 협조'라는 문건이 작성된 것으로 보인다.47) 또한, 피고인은 2005, 12. 8. Q 납골당 공사를 시공한 시공회사의 입장에서 G, U 등과 사이에 Q 사업과 관련하여 협의하였는데 그 당시 협의된 내용이 정리되면서 위 2005. 12. 8.자 Q 건 협의 사항'이라는 문건이 작성되었다는 취지로 주장하고 있고, AC는 원심 법정에서 '2009. 7. 8.자 업무협조전'이라는 문건의 작성경위에 관하여 'DB은 피고인과 오촌관계로 알고 있고, AG 사장의 친 조카입니다. 전임자가 몸이 안 좋아서 그만뒀을 때 제가 L에게 전화해서 협의를 했는데 대답이 없던 것을 보면 현장이 어려워서 채용할 마음이 없었던 것으로 느꼈지만 제가 꼭 채용을 해야 했고, 그전에 AG이 조카이야기를 한 적이 있어서 그렇게 하면 의사결정을 빨리 할 수 있을 것 같아서 제스스로 A 회장이라는 표현을 썼습니다.'라고 진술하였다.

위와 같은 문건들의 작성경위에 관한 관련자들의 진술과 위 가 내지 라항에서 살펴본 바와 같은 사정들을 종합하면, 2005. 8. 30. 이후에 작성된 것으로 보이는 위 각 문건에 피고인의 이름이 등장한다는 사정만으로 피고인이 2005. 8. 30.경 이후에도 여전히 인수단의 일원으로 잔류하고 있었다고 단정할 수 없다.

(3) 피고인이 대표이사로 있는 P 주식회사는 피고인이 인수단을 탈퇴한 무렵인 2005. 4. 말경 또는 5.초경에 이르러 비로소 Q 납골당 공사를 맡게 된 것으로 보인다. 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 대표이사로 있는 P 주식회사는 피고인이 인수단에에 참여한 2005. 3. 22.경 이미 Q 납골당 공사를 맡기로 예정되어 있었던 것이 아니라, 2005. 4. 말 또는 5.초경에 이르러 비로소 Q 납골당 공사를 맡게 된 것으로 보인다. (가) 추진위는 2005. 2. 23.경 초기인수단과 체결한 약정은 물론 피고인이 인수단 참여후인 2005. 3. 31.경 인수단과 체결한 약정에서도 인수단으로부터 Q 납골당의 안치권 45,000기수를 분양받는 대가로 Q 납골당 공사를 전적으로 책임지고 시공하기로 하였으나, 시흥시청이 Q 납골당 공사 현장에 대하여 발령한 20여 개의 위법사항 시정명령을 이행할 수 없어 약정된 기한 내에 잔여 공사를 완공할 수 없다고 판단하고 2005. 4. 30.경 잔여 공사의 시공을 포기하였다.

(나) 피고인이 대표이사로 있는 P 주식회사는 추진위의 공사 포기 이후 인수단 측의 거듭된 요청에 응하여 Q 납골당 공사를 맡게 된 것으로 보인다. 즉, P 주식회사가 Q 납골당 공사를 맡게 된 경위에 관하여, Q재단의 대표 AC는 원심 법정에서 '4월 중순 이후 인수단에서 공사를 빨리 착공하라고 재촉을 많이 했는데, 추진위에서는 자금조달 문제로 착공을 못하게 됐고, 공사가 진행되지 않으니까 AB이 피고인에게 부탁을 했는데 몇 번 거절하였다고 들었습니다. 그래서 제가 피고인에게 여러 가지 이유를 대면서 억지 부리다시피 해서 직원들이 현장에 와서 검토하고 4월 하순경부터 현장을 접수했던 것으로 기억됩니다.'라고 진술하였고 48), 인수단의 일원이던 AB도 원심 법정에서 '저희가 해 주라고 부탁을 해서 P에서 공사를 한 것으로 알고 있습니다.'라고 진술하였다 49).

한편, AA은 2011. 5. 18. 검찰 참고인조사 당시 'A이 자신이 E은행 대출을 일으켜 사업을 진행한다고 하면서 자신이 공사를 한다고 하여 다들 말을 못하고 따라갈 뿐이었습니다. A이 사실 공사를 하겠다고 하는데 누가 하지 말라고 하겠습니다까.'라고 진술하였다가50), 당심 법정에서 위 검찰 진술에 대하여 '피고인이든 누구든 한다고 하면 못하게 할 이유가 있겠느냐라는 취지로 말한 것이 그렇게 기재된 것 같다'고 진술하면서 '나중에 Z과 AC가 피고인에게 사정하여 P이 Q 납골당 공사를 수주하였다는 말을 들었다'는 취지로 진술하였다. 51)

(4) 피고인은 2005. 4. 말경 E은행 대표이사이던 G에게 Q 납골당 사업과 관련하여 대출 검토를 부탁하였던 것으로 보인다.

피고인은 자신이 E은행의 대표이사이던 G에게 Q 납골당 사업과 관련하여 대출을 검토해 달라고 부탁한 사실을 인정하고 있고, G도 피고인으로부터 그와 같은 대출 검토를 부탁받은 인정하고 있으나, 그 시기에 관하여는 약 6년 전의 일이어서 기억력의 한계 때문인지 정확히 특정하지 못하고 있다.

그런데 아래에서 보는 바와 같이 G으로부터 Q 납골당 사업과 관련하여 대출검토를 지시받은 L 이사의 'G의 대출검토지시' 시기에 관한 진술, E은행이 Q 납골당 사업과 관련하여 T에 용역을 의뢰한 시기, Q 납골당 사업과 관련하여 PF대출 검토 초기에 작성될 법한 문건들이 2005. 5. 9.경 전후로 작성되어 있는 점, 납골당 사업을 E은행의 새로운 수익모델로 삼고자 했던 G으로서는 피고인으로부터 Q 납골당 사업에 대한 대출검토를 부탁받고 곧바로 L에게 대출검토를 지시하였을 것으로 쉽게 짐작할 수 있는 점 등을 종합하면, 피고인은 2005, 4. 말경 E은행 대표이사이던 G에게 Q 납골당 사업과 관련하여 대출 검토를 부탁하였던 것으로 보인다.

가) G으로부터 대출 검토를 지시 받은 L 이사는 원심 법정에서 'G으로부터 2005. 4. 말 또는 5.초경 Q 납골당 사업과 관련하여 대출 검토를 지시받았다'는 취지로 진술하면서, 대출검토를 지시받은 시기가 그와 같이 기억되는 이유에 관하여 '수사가 시작되면서 법무법인에 자문을 의뢰한 시기와 그 자문에 대한 회신 서류에 찍힌 날짜, 자신이 법무법인에 팩스로 검토해달라고 보냈던 서류들을 본 후 시기를 기억하게 되었는데, 어떤 프로젝트를 검토하라는 지시를 받으면 현장에 나가기 전에 자신이 내부적으로 검토를 해봐야 하기 때문에 무엇 무엇을 점검할 것인지 체크리스트를 만들고 그 체크리스트를 가지고 현장에 나가므로 체크리스트에 날짜가 있으면 그 시기가 맞을 것이고, 체크리스트 작성에 소요되는 시간은 집중도에 따라 반나절 또는 2일이 걸리기도 합니다'라고 진술하였다.52) 내 L 이사는 당심 법정에서도 대출검토를 지시받은 시기에 관하여 원심법정에서의 진술과 같은 취지로 진술하면서, '납골당 분양증서 일괄매입 project'라는 문건53)에 관하여 '자신이 검토 초기에 작성한 체크리스트를 토대로 그 확인 결과를 기재하여 작성한 것이다'라고 진술하였는바54, 위 '납골당 분양증서 일괄매입 project'라는 문건은 검찰에서 압수한 T회사 BD 회계사의 외장하드디스크에 저장된 파일에서 출력된 것인데 그 파일의 최종 수정 일시는 '2005. 5. 10.'로 되어 있다.

다) 또한, E은행에서 T에게 Q 납골당 사업과 관련하여 용역을 의뢰한 것으로 보이는 용역의뢰서 55)는 검찰에서 압수한 T회사 BD 회계사의 외장하드디스크에 저장된 '용역 의뢰파일'에서 출력된 것인데 그 파일의 최종 수정 일시는 '2005. 5. 11. 10:42:48'로 되어 있다.

라 그 외 위 BD 회계사의 외장하드디스크에 저장된 파일에서 출력된 것으로 Q 납골당 사업과 관련한 PF대출 검토 자료로 작성된 문건인 'Q납골당사업 추진구도'56)는 그 저장 파일의 최종 수정일이 '2005. 5. 9.'로 되어 있고, 'Q납골당사업약정서 반영요청사 항'이라는 문건은 그 저장 파일의 최종 수정일이 '2005. 5. 10.'로 되어 있으며, '납골당 분양증서 일괄매입 PROJECT'라는 문건은 그 저장 파일의 최종 수정일이 '2005. 5. 11.'로 되어 있다. 한편, 법무법인 한결이 E은행 등에 Q 납골당 사업과 관련한 법률검토 의견서 57)를 처음으로 제출한 일시는 '2005. 5. 18.'로 되어 있다.

(5) E은행은 2005. 4. 말경 피고인으로부터 Q 납골당 사업과 관련하여 대출검토를 부탁받고 약 2개월에 걸쳐 나름대로 사업타당성 및 법률문제에 대한 검토를 마친 후 2005. 6. 말경 SPC를 통해 Q 납골당 사업에 PF대출을 하기로 결정하고 이를 실행한 것으로 보인다.

원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, E은행은 2005. 4. 말경 피고인으로부터 Q 납골당 사업과 관련하여 대출검토를 부탁받고 약 2개월에 걸쳐 나름대로 사업타당성 및 법률문제에 대한 검토를 마친 후 2005, 6. 말경 SPC를 통해 Q 납골당 사업에 대하여 PF대출을 하기로 결정하고 이를 실행한 것으로 보인다.

(가) 네 차례 진행된 검찰 피의자신문시 피고인의 E은행에 대한 Q 납골당 사업 참여요청사실 자체를 완강히 부인하던 G이 2011. 5. 23. 검찰 5회 피의자신문시 종전 진술을 번복하여 '피고인이 이 사건 이면약정에 따라 사업 참여를 통한 수익 배분을 해줄 것을 계속 요구하였고, 마땅히 지분을 참여시킬 사업이 없어 계속 미루어 오던 중 2005년이 되자 피고인의 압박이 심해졌으며, 급기야 피고인이 2005. 3월경 직접 Q 납골당 사업을 가지고 와 사업추진을 하자고 요청하면서 이건 대출이 나가게 되었다. 대출협의 과정에서 피고인의 요청을 거절할 수 없었고 피고인의 수익 등을 고려하다보니 대출이 무리하게 실행되었다.'는 취지로 진술하였다. 58) 그런데 G은 원심 법정에서 위 검찰 진술을 번복하여 피고인과 이 사건 대출과의 관련성을 부인하는 취지로 진술하였고, 나아가 당심 법정에서는 위 검찰 진술 경위에 관하여 "제5회 검찰 피의자신문조서를 받을 때까지 거의 매일 대검에 갔습니다. 제 동료들이 대부분 모든 프로젝트 진행을 제가 했다고 미뤘기 때문에 검사 7-8명이 제 진술을 받으려고 대기하다시피 했습니다. 모든 책임, 모든 질문이 저한테 집중됐고, 끝나고 나면 다시 비자금에 관련된 자료를 토대로 어디에 썼냐는 질문으로 괴롭혔습니다. 새벽 12시, 1시, 2시에 마치고 그 다음날 아침에 다시 나오라고 할 때도 많았습니다. 너무 경황이 없었는데 그러다가 중간에 Q 사건이 다시 끼었습니다. 처음에는 조사하지 않았는데 다시 시작되었습니다. 1회, 2회, 3회, 4회, 또 다른 것을 받으면서 또 했습니다. 그 다음날 새벽 2시까지 Q 부분에 대해서 제가 집중적으로 추궁을 받았습니다. '어 차피 피고인은 구속될 테니까 당신이 부인한다 해도 어쩔 수 없다'라고 해서 저도 '그냥 알아서 하시오'라고 했습니다. 계속 검사님들은 제게 중형이 불가피하다고 하시고, 새벽 2시에 끝나고 난 뒤 아침에 또 갔습니다. 그러다 언젠가 검사님이 '생각이 바뀌셨 냐'고 물었고, 제가 '모르겠습니다. 알아서 하십시오.'라고 했더니 제 진술을 쳐온 것으로 기억됩니다. 그리고 당시 제게 주었는데 당시는 잠도 부족하고 정신이 없었습니다. 그래서 결국 담당검사가 조서의 문답을 기재하여 왔고, 조서를 검토하던 중 피고인이 이면약정에 기해 대출을 종용하였기 때문에 무리하게 대출이 실행되었다는 취지로 답변한 것으로 기재된 부분에 관하여, 제가 다시 사실과 다르지 않느냐고 검사에게 이의를 제기하였으나, 검사가 '사업타당성을 조사했다. 국가적으로도 임야를 보존하는데 이익이다. 소액대출에 생긴 부작용을 방지하는데 좋은 투자 수단이다. 전에 사업타당성 검토를 여러 번 한 적이 있다.'라고 제가 주장하는 부분을 뒤에 다 적었으니 그대로 가자. 그것도 있지만 뒤에 제가 주장한 부분을 다 써놨으니까 괜찮을 것이다'고 말해서 (조서에 그대로 서명날인)했다"고 진술하였다.59) 위와 같은 G의 원심 및 당심 법정에서의 진술과, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① G은 2011. 4. 14. 구속된 후 2011, 5. 23. 위 5회 검찰 피의자신문에 이르기까지 39일 동안 2011. 5. 1. 하루를 제외하고 38회나 대검찰청에 소환되어 늦은 밤까지 조사를 받고 구치소로 귀소하였고 특히 2011. 5. 11.부터 2011. 5. 23.까지는 내내 밤 12시 넘어서야 구치소로 귀소한 점60)에 비추어 보면, G이 검찰에서 강도 높은 수사를 받는 과정에서 그와 같은 궁박한 처지를 벗어나고자 검찰에 협조적인 진술을 하였을 가능성을 배제할 수 없는 점, ② E은행이 이 사건 이면약정에 따라 피고인에게 지급하여야 할 2003년 사업년도 배당금 약 11억원 및 이미 진행 중인 프로젝트 관련 수입금 44억 5,000만원의 지급의무를 2004. 11.경까지 모두 이행을 한 상태이므로, 피고인이 2005년에 이르러 특별히 이 사건 이면약정을 들어 E은행에 대하여 신규 건설 프로젝트의 참여를 독촉할 만한 상황은 아니었던 것으로 보이는 점, ③ 피고인이 2005. 3. 22.경 Q 납골당 사업에 참여할 당시 인수단의 사업계획상 Q 납골당 사업에 필요한 사업비용을 조달할 필요가 없어 E은행에 대출을 요청하여야 할 상황은 아니었던 것으로 보이고, 피고인이 실제로 G에게 Q 납골당 사업과 관련하여 대출 검토를 부탁한 시기는 피고인이 인수단을 탈퇴한 이후인 2005. 4. 말경으로 보이는 점, ④ E은행은 납골당 사업을 새로운 수익모델의 하나로 모색하면서 여러 차례 납골당 사업에 대한 PF대출을 검토한 적이 있고 실제로 CE 납골당 사업에 대하여 PF대출을 실행하였던 점, 5 E은행은 피고인으로부터 Q 납골당 사업에 대한 PF대출 검토를 부탁받고 약 2개월 동안 나름대로 사업타당성 및 법률문제 등을 검토한 후 PF대출을 실행하면서 Q 납골당 사업을 효율적으로 진행하고자 E은행에 우호적인 자들로 Q재단의 이사진까지 교체하는 등 주도적으로 Q 납골당 사업에 참여한 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 이 사건 이면 약정에 따라 사업 참여를 통한 수익배분을 강하게 요구하는 피고인의 Q 납골당 사업 참여 제의를 거절하지 못하고 무리하게 Q 납골당 사업에 PF대출을 실행하게 되었다는 취지의 G의 위 검찰 진술은 그대로 믿기 어렵다.나 저축은행의 새로운 수익모델을 모색하던 E은행은 Q 납골당 사업에 대한 PF대출을 실행하기 이전에도 여러 차례 납골당 사업에 대한 PF대출을 검토하였고 61), 실제 2003. 1.경 전남 구례군 CE 납골당 사업에 대한 PF대출을 요청받고 그 사업성 등을 검토한 후, 2003. 9. 5.경 CE 납골당 사업을 목적으로 설립된 재단법인 CE62)과 사이에 PF대출로써 자금을 지원하기로 약정하고 그에 따라 CE 납골당 사업에 대하여 PF대출을 실행한 바 있다.

다) 피고인이 Q 납골당 사업에 참여를 결정한 2005. 3.경에는 물론이고, E은행이 Q 납골당 사업에 대하여 PF대출을 실행하기로 결정하였던 2005. 6. 말경에도 종교단체가 설치하는 납골당의 안치대상 및 안치규모를 제한할 수 있는 법적인 근거는 존재하지 않았던 것으로 보인다.

① 장사등에관한법률 제15조 제3항은 '유골 500구 이상을 안치할 수 있는 사설봉 안시설을 설치·관리 하려는 자는 민법에 따라 봉안시설의 설치·관리를 목적으로 하는 재단법인을 설립하여야 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 공공법인 또는 종교단체에서 설치·관리하는 경우이거나 '민법'에 따라 친족관계였던 자 또는 종중·문중의 구성원 관계였던 자의 유골만을 안치하는 시설을 설치·관리하는 경우에는 그러하지 아니하다.'고 규정하고 있는바, 2008. 5. 26. 개정되기 전의 장사등에관한법률시행령 [별표3] '사설화 장장 및 사설납골시설 설치기준'63)에는 종교단체가 설치하는 납골당의 경우 그 시설기준으로 ① 납골당에는 폭 5미터 이상의 진입로와 주차장을 마련하여야 하고, 다만, 기존의 사원경내에 설치하는 경우에는 그러하지 아니하며, ㉡ 관리사무실, 유족편의시설, 화장한 유골을 뿌릴 수 있는 시설 그 밖의 필요한 시설을 설치하여야 하고, Ⓒ 납골당은 유골을 안전하게 보관할 수 있는 설비를 갖추어야 한다고 규정하고 있을 뿐 납골당의 안치대상 및 안치규모에 관하여는 아무런 정함이 없었다.

② 그런데 2008. 5. 26. 개정된 장사등에관한법률시행령 [별표3] '사설화장장 및 사설납골시설 설치기준 64)에는 종교단체가 설치하는 납골당의 경우 그 시설기준으로 ㉠재단법인이 아닌 종교단체가 설치한 납골당은 그 종교단체의 신도 및 그 가족관계에 있었던 자의 유골을 안치하여야 하며, 5천 구 이하여야 하고, ㉡ 납골당은 유골을 위생적으로 안치할 수 있는 설비를 갖추어야 하며, 납골당 실내에 유골을 안치하여야 하고, ㉢ 납골당에는 방충·방습·환기 등 보건위생상 위해를 방지하기 위한 안전조치를 하여야 하며, ㉣ 납골당에는 폭 5미터 이상의 진입로와 주차장을 마련하여야 하고, 다만, 기존의 사원 경내에 설치하는 경우에는 그러하지 아니하며, ㉤ 관리사무실, 유족편의시설, 화장한 유골을 뿌릴 수 있는 시설, 그 밖의 필요한 시설을 설치하여야 한다.고 규정함으로써 비로소 종교단체가 설치하는 납골당의 안치대상 및 안치규모를 제한하고 있는바, 보건복지부는 종교단체에서 운영하는 장사시설의 운영을 합리화하기 위하여 위와 같이 납골당시설 설치기준을 개정하게 되었다고 밝히고 있으므로65), 위와 같이 종교단체가 설치하는 납골당 시설의 설치기준이 개정되기 전에는 종교단체가 설치하는 납골당의 경우 안치대상 및 안치규모를 제한할 수 있는 법적인 근거는 존재하지 않았던 것으로 보인다.

E은행은 2005. 4. 말경부터 약 2개월간 외부기관에 의한 사업타당성 및 법률문제 검토 등 Q 납골당 사업의 사업성에 대한 검토를 마친 후 PF대출을 실행하였다.

① E은행은 2005.초경 T에 Q 납골당 사업과 관련한 사업구도 및 사업성 검토를 의뢰하여 66) 2005. 5. 9.~5. 11.경 T로부터 Q 납골당 사업의 사업추진 구도와 Q 납골당 사업 약정서 작성시 그 약정에 반영이 필요한 사항들에 대한 검토 의견서 67)를 제출받는 한편, 법무법인 한결에도 Q 납골당 사업과 관련한 법률 검토를 의뢰하여 2005. 5. 18.경 법무법인 한결로부터 'Q 납골당의 적법한 설치 가부와 납골당 분양권 양도 가부 및 Q에 대한 PF대출 가부 등에 대한 검토 의견서 68)를 송부받은 후, 2005. 5. 27. 'Q 납골당 사업에 관한 법적 쟁점 및 그 해결방안'에 대한 검토 의견서 69)를, 2005. 6. 10. '개발제한구역 내 납골묘 설치'에 관한 검토 의견서 70)를 각각 송부받았다. ② 또한, E은행은 2005. 6.경 삼일회계법인 광주지부에 Q 납골당 사업에 대한 사업타당성 검토를 의뢰하였고, 삼일회계법인은 2005. 6. 27.경 'Q 납골당 사업타당성 검토 용역보고서'를 작성하여 E은행에 송부하였는데, 위 용역보고서에는 '2005년부터 2015년까지 납골당 사업 예상순수익이 약 1,236억원에 이를 것으로 추정된다'라고 기재되어 있다.

③ E은행은 T, Q재단 등과 E은행의 Q 납골당 사업에 참여하는 방안에 대하여 서로 협의를 하여 왔고 그러던 중 2005. 6. 말경 E은행이 지배하는 SPC 3사(AD, AE, AF)에 E은행 및 그 계열사들이 대출을 하면 그 대출금을 가지고 납골당 안치권 양수자금이나 공사대금으로 사용하고, 추후 납골당 공사가 완공되면 납골당 안치권을 일반에 분양하여 그 분양대금으로 위 대출금을 상환하는 방식으로 Q 납골당 사업에 참여하기로 확정하였다.

마) E은행은 위와 같이 사업구도가 확정되고 본격적으로 Q 납골당 사업에 대해 PF대출을 실행한 2005. 7. 18. 이전에 Q재단의 이사진을 자신이 추천한 자들로 교체함으로써 Q재단을 사실상 지배할 수 있게 되었다.

① 위와 같이 E은행의 Q 납골당 사업 참여 방안에 대한 협의가 진행하여 오던 중, E은행 L 이사, T회사 BD 회계사, Q재단 대표 AC는 2005. 6. 7.경과 2005. 6. 17.경 Q재단의 이사진 구성에 관하여도 협의하였는데, E은행은 납골당 사업에 대해 나름대로의 전문성을 갖고 있다고 여기고 있던 대표 AC와 종교단체가 설치하는 납골당의 경우 반드시 있어야 할 주지 V을 제외한 나머지 이사진 전원의 사임을 요구하였고71), 결국 E은행의 요구가 받아들여져, 2005, 6. 말경 Q 재단 이사들 중 대표 AC, Q 주지 V을 제외한 나머지 이사들 전원이 사임하였다.

② 위와 같이 Q재단의 기존 이사진이 사임한 후, 은행원 출신으로 이재에 밝다며 T의 U 회계사가 추천한 CH과, 불교와 사찰 업무에 능하다며 M은행 대표이사 이 추천한 BE이 각각 Q재단의 이사로 새로 선임되었는데, CH 이사는 Q재단의 자금관리 업무를, BE 이사는 주지 V의 사찰 운영 업무를 보좌하는 등 사찰 관련 업무를 각각 담당하였다.

BE 이사는 위와 같이 Q재단의 이사로 근무하면서 2006. 11.경 Q 관련 현안에 관한 의견서를 작성하여 E은행에 송부하였고 2), 2007. 2.경 Q 1차, 2차 사업의 재평가와 그에 기초한 새로운 방향 설립에 관한 제안서를 작성하여 E은행에 송부하였다. 73) ④ AC는 인수단의 Q 납골당 사업 탈퇴가 결정될 무렵인 2007. 9. 14.경 E은행의 G 부회장에게 Q재단의 대표직에 대한 사의를 표명하였으나, G 부회장이 AC 의 사의를 만류함에 따라 계속하여 Q재단의 대표로 잔류하게 되었다.74)

3. 상호저축은행법 위반의 점가, 공소사실의 요지

상호저축은행은 발행주식의 2%이상을 소유한 대주주, 임원이나 동인들의 직계비속, 동인들이 사실상 지배하고 있다고 인정되는 법인 및 그 지배기업집단에 이르기까지 어떠한 명목으로도 신용공여를 하여서는 아니된다.

그럼에도 피고인은 E은행 경영진인 F, G, J, K, L, M은행 경영진인 I, 0과 공모하여 2005. 6. 30.부터 2009. 11. 18.까지 원심 판시 별지 범죄일람표 기재와 같이 E은행, M은행에서 E은행이 차명 차주를 내세워 지배하는 SPC인 AF, AD, AE에게 합계 128,088,912,960원을 대출해주어 대주주의 특수관계인 등에게 신용을 공여하였다.나, 원심 판단

원심은 그 판시와 같은 사정들, 즉 ① 피고인은 이 사건 대출이 시작되기 이전부터 Q 납골당 사업에 관여하지 않았다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 피고인은 AC를 대리인으로 내세워 위 납골당 사업에 계속 관여한 사실이 인정되는 점, ②) 또한 피고인은 SPC 3사의 존재를 알지 못하였다고 주장하나, 이런 SPC 3사를 이용한 대출은 E은행 측에서 피고인이 포함된 인수단에게 사업자금대출을 하는 것이 출자자 대출금지규정에 위반될 수 있다는 문제가 제기되자 2005. 4. AC와 BD이 위 규정위반을 회피할 목적으로 먼저 SPC 3사를 이용한 대출구조를 계획하고 E은행 측에게 제시한 것으로서 이러한 사정을 피고인이 알지 못하였다고 믿기 어려운 점, ③ 게다가 G은 검찰에서의 조사 당시 SPC 3사를 이용한 대출구조에 대해 피고인에게 설명하였다는 취지의 진술도 하였던 점 등 종합적으로 살펴보면, 피고인이 출자자 대출 금지 규정이나, 이 사건 대출구조를 잘 이해하면서 E은행 경영진들과 공모하여 대주주의 특수관계인 등에게 신용공여를 한 사실을 넉넉히 인정할 수 있다고 하면서 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다.

다. 당심 판단

이 부분 공소사실은 E은행이 SPC 3사를 이용한 대출구조로 Q 납골당 사업에 PF대출을 실행 하였고, 피고인이 그와 같은 사정을 잘 알면서 PF대출 결정 · 실행에 관여하였음을 전제로 하고 있는데, 앞서 살펴본 바와 같이 피고인이 2005. 4.경 인수단에서 탈퇴하였고, E은행은 피고인의 인수단 탈퇴 후 Q 납골당 사업에 대한 사업타당성 등을 검토하고 Q 재단을 장악한 후 자신이 지배하는 SPC 3사에게 안치권 분양대금을 대출하여 주는 방법으로 독자적으로 Q 납골당 사업에 참여하였고, 그와 달리 피고인이 E은행과 공모하여 대주주의 특수관계인 등에게 신용을 공여한 사실을 인정할 만한 증거가 없으므로, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다.

따라서 피고인의 이 부분 항소이유 주장 또한 이유 있다.

4. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점

가. 공소사실의 요지

G은 2005. 4.경 이 사건 이면약정에 따라 피고인에게 이익을 주기 위하여 피고인에게 "E은행이 대전 AH지구에서 아파트 건설 시행 사업을 하기 위해서 부지를 매수하는 데 조합문제 등으로 개인 차명으로 토지를 매입하고 있다. 차명 명의를 하나 제공해주면 그 앞으로 대출하여 토지를 매수한 후 얼마 지나서 우리 시행사에게 대출하여 차명명의자의 대출금을 갚고 소유권을 이전하려고 한다. 그 과정에 차액을 내어 보내줄 테니 사업자등록이 있는 사람 1명을 지정해 달라."는 취지로 말하고, 피고인은 G의 제안에 따라 평소 알고 지내던 AJ를 추천하여 E은행이 AJ 명의로 대출을 일으켜 대전 AH지구 사업 부지를 매입하게 한 후, 당초 AJ 명의로 매수한 가격보다 부풀린 가격으로 E은행이 지배하는 SPC에 토지를 매도한 것처럼 매매계약을 체결한 다음 그 차액을 AJ

명의의 계좌로 받아 사용하기로 승낙하여 범행을 공모하였다.

G은 E은행의 영업팀장인 AK로 하여금 피고인이 추천한 AJ 명의로 E은행에서 합계 2,529,753,000원의 대출을 일으켜, 그 대출금으로 2005, 4. 26. 대전 서구 AL 소재 토지, 2005. 5. 11. AM 소재 토지, 2005. 5. 17. AN 및 AO 소재 토지, 2005, 6. 10. AP 소재 토지를 각 매수하여 AJ 명의로 소유권이전등기를 마치게 한 다음, 2006. 2.경 위 5필지의 소유권을 E은행 경영진이 설립한 SPC인 AQ 앞으로 이전하는 과정에 10억 원의 차익이 나도록 매매가격을 부풀려 피고인이 지정한 계좌로 보내주라고 지시하였다.

이에 AK는 2006. 2. 27. G의 지시에 따라 10억원 상당의 매매차액이 발생한 것처럼 만들기 위하여 마치 AQ 이 AJ로부터 위 5필지를 5,313,300,000원에 구입한 것처럼 매매계약서를 작성한 후 E은행에 업무상 보관 중이던 법인자금 5,313,300,000원을 피고인이 지정한 AJ 명의의 국민은행계좌로 보내어 그 중 양도소득세 및 주민세 1,446,719,020원 및 AJ 명의의 대출원리금 2,927,126,470원을 제외한 나머지 939,454,510원을 사용하도록 하였고, 피고인은 G이 위와 같은 방법으로 보내준 위 금원을 인출하여 개인적인 용도로 사용하였다.

이로써 피고인은 G과 공모하여, G은 위와 같은 방법으로 업무상 보관 중인 AQ 소유의 법인 자금을 빼돌려 피고인에 대한 개인 채무 변제용으로 임의 사용하고, 피고인은 자신이 G으로부터 지급받은 돈이 동인이 업무상 보관 중인 법인 자금이라는 사실을 잘 알면서 법인 자금 반출에 필요한 차명 차주 명의를 제공하는 등 적극 가담하여 위 939,454,510원을 횡령하였다.

나. 원심 판단

원심은 그 판시와 같은 사정들, 즉 ① F와 G이 피고인과 이 사건 차명주식매매계약 및 이면 약정을 체결할 당시 작성한 계약서 등에는 F 또는 GO E은행의 대표이사자격으로 서명하였지만, 위 계약들은 F와 G이 형사처벌을 감경받음과 동시에 막대한 규모의 차명주식을 매도하면서도 자신들의 경영권을 계속 보장받을 목적으로 체결한 것이기 때문에 그 실질은 개인과 개인 간의 계약으로 봄이 상당한 점, ② 더군다나 이 사건 이면약정은 E은행의 이사회 결의 등을 거친 적도 없고, 주주간 평등 원칙에도 위배되는 것이어서 E은행에게 약정을 이행할 의무가 있다고 보기도 어려운 바, 결국 G이 개인 약정을 지키기 위해 자신이 실질적으로 지배하는 E은행의 SPC인 AQ의 자금을 사용한 것은 AQ에 대해 업무상횡령죄를 구성한다고 봄이 상당한 점, ③ 나아가 피고인은 당시 E은행 임원들이 금감원 감사나 검찰수사를 받고 있다는 사정을 잘 알면서도 이 사건 주식매매계약을 체결한 것이고, 계속하여 G에게 위 이면약정사항의 이행을 요구하였으며, G이 요청하는 대로 AJ 명의 은행계좌를 알려준 후 위 은행계좌로 송금된 AQ의 자금을 취득한 점 등을 종합하면, 피고인의 이러한 일련의 행위는 G의 위 업무상횡령행위에 적극 가담한 것으로 평가할 수 있다고 하면서 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다.

다. 당심 판단

(1) 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인이 매수한 E은행 주식은 E은행이 주식 시세 등을 조종하기 위해 은행 고객 등을 상대로 명의를 차용하여 그들 명의로 주식 매수자금을 대출한 후 그 대출금으로 매수한 것으로 E은행이 차명으로 보유하였던 주식인 점, ② 2003년 상반기에 이르러 E은행이 그 주식의 시세를 조종한 혐의 등으로 증권선물위원회에 적발되고 그에 따라 금융감독원의 특별검사를 받게 되자, E은행은 2003. 6. 30.경 피고인에게 E은행이 보유한 주식 981,922주를 매도한 점, ③ G은 위와 같이 E은행의 차명보유 자사주를 매각하게 된 경위에 관하여 "이러한 사실이 외부에 알려질 경우 E은행에 이른바 '뱅크런' 사태가 일어나 E은행의 경영에 상당한 악영향을 끼칠 것이 우려되어 E은행의 차명 자사주를 신속히 정리함으로써 뱅크런 사태를 사전에 방지하고 회사 경영의 정상화를 도모하고자 위와 같이 주식을 매각하게 되었다"는 취지로 진술한 점 75), ④ 주식매매계약서에는 E은행(차명 주주의 주식매각대리인)과 피고인을 당사자로 표시하고 있고, 이를 구체화한 이 사건 이면약정서인 주식매매에 관한 약정서에도 E은행과 피고인을 당사자로 표시하고 있는 점, ⑤ F는 E은행의 위 ②항 기재와 같은 주식시세 조종 등 혐의로 자신의 지시를 받은 직원들과 함께 공동정범으로 기소되어 유죄판결(징역 1년, 집행유예 2년)을 받게 되어 E은행의 대표이사직에서 사임하자, F에 이어 대표이사에 취임한 G은 E은행을 대표하여 2004.초경 피고인과 사이에 이면약정의 내용을 재확인 · 보안하고 조기에 그 이행을 추진하기로 하는 내용의 계약이행약정서를 작성한 점 등을 종합하면, 이 사건 이면약정의 당사자는 F 또는 G과 피고인이 아니라 E은행과 피고인이라고 봄이 상당하다.

그리고 G은 E은행의 대표이사로서 이 사건 이면약정에 기한 E은행의 의무 이행으로 피고인에게 위와 같이 939,454,510원을 지급한 것으로 보이는바, 위와 같이 지급된 금원이 신규 건설 프로젝트 사업을 진행하기 위해 토지를 매수하는 과정에서 매매차액을 가장하여 지급된 것일 뿐 신규 건설 프로젝트의 완료시 수익의 20%를 지급하기로 한 이 사건 이면약정상 그 지급의무가 발생하여 지급하게 된 것이 아니라 하더라도, G이 이 사건 이면 약정의 이행으로 피고인에게 금원을 지급한 행위가 E은행에 대한 관계에서 업무상배임행위에 해당할 수 있음은 별론으로 하더라도 E은행이 지배하는 SPC인 AQ의 자금을 횡령한 것으로 볼 수 없다.

따라서 G에게 업무상횡령죄가 성립됨을 전제로 하는 피고인의 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 피고인의 이 부분 항소이유 주장은 이유 있다.

Ⅲ. 결론

그렇다면, 원심판결 중 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임), 상호저축법위반의 점, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 대한 피고인의 항소는 이유 있으므로 이를 파기하고, 위와 같이 파기되는 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 하는 나머지 부분도 함께 파기될 수밖에 없으므로, 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 전부 파기하고 다시 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.

범죄사실

이 법원이 이 사건에 관하여 인정하는 범죄사실은 원심판결의 범죄사실 중 '3. 세무조사 무마 로비 관련 알선수재' 부분 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

증거의 요지

1. 피고인의 원심 및 당심 법정에서의 각 진술 1. 증인 G의 원심 법정에서의 진술 1. AK, AJ에 대한 각 검찰 진술조서

1. AJ 명의의 국민은행통장 사본

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조(징역형 선택)

1. 추징

특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제13조

양형이유 피고인이 G으로부터 세무서의 세무 조사가 잘 무마된 것과 관련하여 알선의 대가로 금원을 수수한 것으로 그 액수가 1억 5,000만원에 이르는 거액이고, 피고인이 실제로 알선행위를 행한 것이 아닌가 하는 강한 의심이 드는 점 등에 비추어 피고인에 대해 엄중한 처벌이 필요하다.

한편, 피고인이 자신의 잘못을 반성하고 있는 것으로 보이며, 피고인이 알선의 대가로 수수한 금원을 포함하여 약 11억원을 E은행 측에 공탁하여 반환하였다. 그밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 기타 이 사건 변론에 나타난 제반사정을 참작하여 피고인에 대하여 주문과 같은 형을 정한다.

무죄부분

피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점의 요지는 위 1.2.가.항 기재와 같고, 상호저축법위반의 점의 요지는 위 1.3.가. 항 기재와 같고, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점의 요지는 위 Ⅱ.4. 가.항 기재와 같은바, 위 II.2.다.항, IⅡ.3.다.항, II.4.다. 항에서 각 살펴본 바와 같이 위 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 이 부분 각 공소사실에 대하여 무죄를 선고하기로 한다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

재판장판사성기문

판사임민성

판사문성관

1) 항소이유서 제출기간 경과 후에 제출된 항소이유보충서(1), (2)는 항소이유를 보충하는 범위에서 살펴본다.

2) 공판기록 2권 667쪽

3) 증거기록 15권 5352쪽

4) 증기기록 16권 5580쪽

5) 증거기록 16권 5586쪽

6) 증거기록 22권 8548쪽

7) 증거기록 16권 5590쪽

8) G은 당심 제7회 공판기일에 증인으로 출석하여 피고인의 주식환매 요구를 이행하지 않은 이유에 관하여 '주식환매를 하려고

노력했으나 환매 요청을 할 당시 대우증권으로부터 은행의 주가를 평가 받아보니 8만원 이상으로 나와 그 가격으로 주식

지분을 환산해 보니 금액이 너무 많았고, 그렇지 않으면 증여가 된다고 하여 구체적인 방법을 찾다가 못 찾아서 시간이 지연

되었습니다'라고 진술하였다.(증인신문조서 7~8쪽)

9) G은 당심 제7회 공판기일에 증인으로 출석하여 피고인의 수익금 지급 요구를 이행하지 않은 이유에 관하여 'CR 골프장 사업

과 관련하여 700억원이 넘는 이익을, 용인CS 아파트 사업과 관련하여 700억원 ~ 800억원 상당의 이익을 얻은 것으로 기억하

는데, 위 수익은 이면약정에 따라 피고인에게 배분하여 주어야 할 대상 사업의 수익에 해당하지만, 피고인에게 지급하게 되

면 대주주 신용공여에 해당하는 결과가 되어 수익금을 지급하지 못하였다'는 취지로 진술하였다.(증인신문조서 7~8쪽)

10) 피고인의 변호인은 당심 제2회 공판기일에서 증제15호증으로 제출하였는바, 추진위의 일원이었던 BN은 당심 법정에서 '자신

과 V, CC, CD이 함께 이 사건 사업계획서를 작성하였다'고 진술하였다.(당심 증인 BN에 대한 증인신문조서 4쪽)

11) 당심 증인 BN에 대한 증인신문조서 4쪽

12) 증거기록 14권 4432쪽

13) 피고인의 변호인은 당심 제2회 공판기일에서 증제16호증으로 제출하였는바, 추진위와 초기인수단은 법무법인 새벽에서 위

약정서에 대하여 사서증서 인증을 받았다.(당심 증인 BN에 대한 증인신문조서 5쪽)

14) 당심 증인 Z에 대한 증인신문조서 8쪽

15) 당심 증인 AC에 대한 증인신문조서 4쪽

16) 증거기록 7권 617, 623쪽

17) 증거기록 7권 646쪽

18) 당심 증인 BN에 대한 증인신문조서 7, 8쪽

19) 증거기록 7권 651쪽

20) 증거기록 7권 655쪽

21) E은행은 2003, 5.경 납골당 사업 목적으로 설립된 '재단법인 CE'에 당시 대표이사이던 F의 친구인 CY을 대표로 참여시켰다.

22) 원심은 G이 2005. 3.경 피고인으로부터 Q 납골당 사업과 관련하여 대출 요청을 받았다고 판시하고 있으나, 뒤에서 살펴보는

바와 같이 Q 납골당 사업과 관련하여 G이 피고인으로부터 대출 검토를 부탁받은 시기는 2005. 4.말경으로 보인다.

23) 변호인 당심 제출 증제6호증

24) 증거기록 17권 5800~5805쪽

25) 증거기록 17권 5806쪽

26) 위 회의의 주요 내용은 다음과 같다.(증거기록 12권 3320쪽).

○ 사찰의 소유 및 관리

* A 사장님, Z회장님, AB회장님, 이사장님 등은 이사직을 사임할 계획임

* 그러나 이사회를 BS와 인수단 측이 동수로 구성하는 것은 불가함.

O SPC3이 Q 재단으로부터 매입하여 재단에 귀속될 인수자 측 납골당 안치증서 35,000기 매각대금 회수방안

합법적이고 합리적인 방법으로 인수자 측 책임 하에 회수

○ 납골묘, 기존 시공사 30,000기 회수

* BS와 계약이 지연되어 납골묘 부지 매입 및 기존 시공사의 대물로 지급된 납골당 안치증서 30,000기의 매입이

지연되고 있어 이를 신속히 의사결정이 필요함.

* 기존 시공사에 대물로 변제된 납골당 안치증서 20,000 ~30,000기 회수를 인수자 측이 보장하는 것은 불가하고

최선을 다해 회수하겠음.

납골묘 사업에 대한 지분 비율은 3인수자 측) : 7(부산 측)로 하는 것은 동의하고 포괄 협정시 이를 변경할 필

요

추가공사비에 대한 공사비 150억원을 초과하는 부분에 대해서는 Q 재단이 책임지고 부담함

0 35,000기 매각대금 지급시기

* 약정 체결시 : 180억원, 납골당 준공시 : 170억원

27) 위 회의에서 AC의 주장내용은 다음과 같다.(증거기록 12권 3321쪽)

○ 납골당 판매 순서 : SPC3 우선 판매, 혹은 납골당 보유 기수로 안분

O SPC3 이익분배 : 50%:50%로 이익을 배분하되, 초기 배분 순서는 인수자 측 60%. :BS측 40%로 배분할 것

이사회 구성 : A 사장님은 사퇴가 가능하나, T 회장님은 사퇴불가, 따라서 이사회 구성을 동수로 하기

위해 5:5 구성 제안

28) 증거기록 9권 1837,1838쪽, 20권 7355쪽, 공판기록 1권 413, 414쪽, 당심 증인 AC에 대한 증인신문조서 9쪽

29) 증거기록 20권 7564쪽

30) 공판기록 1권 335, 336쪽

31) 증거기록 20권 7649쪽

32) 변호인 당심 제출 증제18호증

33) 공판기록 2권 797, 798쪽

34) 공판기록 2권 685쪽

35) 증거기록 12권 3511쪽

36) 공판기록 2권 568쪽

37) 증거기록 10권 1943쪽

38) 2005. 6. 7.자 Q 관련 회의 결과를 요약한 문건(증거기록 12권 3320쪽). 위 문건에는 A 사장님, Z회장님, AB회장님, 이사장

님 등은 (Q 재단) 이사직을 사임할 계획이라고 적혀 있다.

39) 인수단 명의의 2005. 7. 6.자 각서(증거기록 10권 2216쪽). 위 각서는 인수단이 Q 주지 V에게 잔금을 책임지고 준공시 지급

하겠다는 내용으로 피고인의 이름이 들어 있다.

40) 공판기록 2권 872쪽, 변호인 원심 제출 증제1호증의 2.

41) 수원지방법원 안산지원 2011고합165

42) 변호인 당심 제출 증제19호증

43) 증거기록 7권 671, 672쪽, 위 문건은 은행 L 이사가 Q 재단 대표 AC에게 발신한 것으로 '모든 재단에 관한 사항은 재단

이사회에서 긴밀히 협의하고 합의하시도록 A 사장님 등 인수단에서 말씀이 있으셨던 것 같습니다. 모든 업무는 CH 이사님,

BE 이사님과 협의하여 주시면 감사하겠습니다.'라는 문구가 적혀 있다.

44) 증거기록 20권 7311쪽, 위 문건은 G, 피고인, U 3자 간에 Q 납골당 현인추가공사비 지원과 증설 안치단 배분, 추가공사비

대여 조건, 납골당 안치증서 매각 순서, Q 운영 주체, 안치단 위치 등)에 관하여 논의된 사항을 정리한 문건이다.

45) 증거기록 7권 673쪽. 위 문건은 Q 재단 AC 대표가 E은행 L 이사에게 발신한 '퇴직 처리 및 신규 채용'이라는 제목의 문건

으로 '(중략) 아울러 좀 더 폭넓은 업무가 가능한 자를 채용코자 하는데 A 회장님께서 첨부의 지원자(DB)를 채용토록 통보해

오셨습니다.'라는 문구가 적혀 있다.

46) AC는 2005. 8. 16. T 사무실을 방문하여 BD 회계사에게 은행에서 준공 전에 Q 납골당 사업권을 완전히 양수할 수 있었

으면 좋겠다'는 내용의 인수단의 의견을 전달한 바 있는데(증거기록 12권 3322쪽), AC는 원심 법정에서 위와 같이 인수단의

의견을 전달하게 된 경위에 관하여 '2005. 6.경 CH, BE 이사가 재단에 들어오면서 (이사가) 4명으로 압축되었는데, 재단이사

문제, 당초 계약금으로 인수단은 180억원을 요구하였는데 E은행에서 100억원으로 줄였고, 2차 사업인 납골묘의 이익분배 비

율 문제, 이사들의 급여 문제 등 여러 가지 문제가 복합되었고 인수단이 그러면 우리는 있으나마나 한 것 아니냐 이렇게 해

서 E은행이 다 가져가 버렸으면 좋겠다는 인수단의 의견을 전달하게 된 것입니다.'라는 취지로 진술하였다.(공판기록 1권 443

쪽)

47) AC는 원심 법정에서 '2005. 8. 30.자 Q 업무에 관한 협조'라는 문건과 관련하여 7월 18일 첫 대출이 이뤄지고 CH 이사가

7. 18., BE 이사가 8.월경 와서 근무했는데, CH, BE의 급여 부담문제로 E은행과 인수단이 첨예하게 대립했고, 여러 가지 일

들이 있어 인수단이나 E은행이 A 회장에게 중재를 요청하였던 것입니다.'라고 진술하였다.(공판기록 1권 415쪽)

48) 공판기록 1권 404쪽,

49) 공판기록 1권 331쪽

50) 증거기록 20권 7652쪽

51) 당심 증인 AA에 대한 증인신문조서 10, 11쪽

52) 공판기록 2권 795, 796쪽

53) 증거기록 17권 5805쪽

54) 당심 증인 L에 대한 증인신문조서 5쪽

55) 증제36호증. E은행은 위 용역의뢰서에서 'Q 재단 및 V 소유의 납골당(허가기수 80,000기 추가 변경시 95,000기 예상)을 준

공하여 납골당의 분양기수를 매각할 경우 많은 이익이 발생할 수 있을 뿐만 아니라, 인근 부지를 추가로 'Q'로 매입하여 납

골묘 허가를 받아 분양할 경우 추가로 많은 이익이 발생할 수 있으므로 신디케이트론의 주관사로서 'Q' 등의 다양한 부채 및

납골묘 토지매입 자금을 제공하여 주고 금융자문 및 PF 수수료를 받고자 용역을 의뢰한다는 입장을 밝힌 바 있다.

56) 증거기록 17권 5800쪽

57) 증거기록 4권 1127쪽

58) 증거기록 20권 7737쪽

59) 당심 증인 G에 대한 증인신문조서 46, 47, 50, 69-71쪽

60) 변호인 당심 제출 증제17호증

61) E은행은 'CU', 'CV', 'CW', 'CX' 등에 대하여 PF대출을 검토하 였으나 사업성이 없다고 판단하고 PF대출을 실행하지 않았

다.

62) E은행은 재단법인 CE의 대표로 당시 대표이사이던 F의 친구인 CY을 참여시켰다.

63) 변호인 당심 제출 증제21호증

64) 변호인 당심 제출 증제22호증

65) 변호인 당심 제출 증제23호증

66) 변호인 당심 제출 증제36호증

67) 증거기록 17권 5800~5805쪽

68) 증거기록 4권 1127쪽

69) 증거기록 4권 1159쪽

70) 증거기록 4권 1209쪽

71) 당심 증인 G에 대한 증인신문조서 25쪽

72) 증거기록 10권 1943쪽

73) 증거기록 10권 1960쪽

74) AC는 당심 법정에서 '2007. 9. 14. 인수단 탈퇴가 결정될 무렵 자신은 Q재단의 대표로서 이사인 BE, CH과 함께 E은행 본점

에 들어가 E은행의 G 부회장, L 이사와 현안에 대해 회의를 마치고 G에게 Q재단에 대표직에 대한 사의를 표하였으나, G은

지금까지 제가 잘 해왔고, 앞으로도 업무의 계속성을 유지해 달라면서 만류하여 계속하여 Q재단에 잔류하게 되었다"라고 진

술하였다.(당심 증인 AC에 대한 증인신문조서 28쪽)

75) 공판기록 2권 667쪽