2016두61167 기반시설부담금환급거부처분취소청구의 소

1. 주식회사 A

2. 주식회사 B

원고들 소송대리인 법무법인(유한) 태평양

담당변호사 박태준, 용진혁, 이덕우

구리시장

소송대리인 법무법인 정언

담당변호사 권성환, 김강도, 김치련, 심찬섭

서울고등법원 2016. 10. 11. 선고 2016누41615 판결

2019. 11. 28.

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 기반시설부담금의 공제 및 환급에 관한 법리를 살펴본다.

(1) 기반시설부담금 제도는 건축물의 건축행위로 유발되는 도로, 공원, 녹지, 수도, 하수도, 학교, 폐기물처리시설 등 기반시설의 설치·정비 또는 개량을 위한 비용을 원인행위자로 하여금 부담하게 하는 제도이다. 이는 「기반시설부담금에 관한 법률」(이하 '기반시설부담금법'이라고 한다)에 의하여 도입·시행되다가 2008. 3. 28. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 '국토계획법'이라고 한다)에 신설된 기반시설설치비용 부과제도로 대체되면서 폐지되었다. 그러나 그 폐지 법률은 폐지 전 종전 법률에 따라 부과 또는 환급하여야 할 기반시설부담금에 관하여는 종전의 규정에 의하도록 정하였다. [「기반시설부담금에 관한 법률의 폐지 법률」(2008. 3. 28. 법률 제9501호) 부칙 제2조]. 이하에서 단순히 '법' 또는 '시행령'이라고 한 것은 기반시설부담금법 및 그 시행령(2008. 9. 25. 대통령령 제21038호로 폐지되기 전의 것)을 가리킨다. 위 폐지 전 기반시설부담금법에서는, 기반시설부담금 납부의무자가 당해 개발사업과 관련하여 '다른 법률에 의하여 납부한 부담금' 또는 직접 기반시설을 설치하여 기부채납한 경우의 '설치비용'은 그 전부 또는 일부를 기반시설부담금에서 '공제 하도록 하고 (법 제8조 제4항, 제5항), 기반시설부담금을 납부한 후에 '건축허가의 취소나 건축계획의 변경 기타 이에 준하는 사유'로 인하여 허가의 대상면적이 감소된 때에는 그에 상당하는 부담금을 '환급하도록 정하였다(법 제17조 제1항), 나아가 시행령에서는 법 제8조 제4항 및 제5항이 규정한 '공제사유'가 있는 경우에도 법 제17조 제1항에 따라 기반시설부담금을 환급하도록 하여 환급사유를 확장·규정하였다(시행령 제15조 제2항). 그 결과 위 법령상 공제사유가 기반시설부담금 납부 이후에 발생하면 공제의 경우와 동일한 기준에 따라 기반시설부담금을 환급하는 것으로 되어 있다.

그런데 위 공제사유 중 기반시설을 직접 설치한 경우의 설치비용 공제에 관하여 법 제8조 제5항은 '납부의무자가 다른 법률의 규정에 근거하여 도시계획시설 결정절차 또는 개발행위허가를 거쳐 직접 기반시설을 설치하고 그 기반시설이 국가 또는 지방자치단체의 소유로 되는 경우'에 그 '설치비용'을 공제한다고 규정하고 있고, 이 규정은 시행령 제7조 제8항에 의하여 '납부의무자가 기반시설을 직접 설치하는 대신에 기반시설의 설치비용에 상당하는 금액을 납부하는 경우'에 준용된다.

(2) 위와 같이 기반시설을 직접 설치하거나 그 비용납부를 한 경우에 그 공제대상을 법령에서는 기반시설의 '설치비용'이라고만 규정하고 있다. 그러나 그 공제대상에는 신규 설치를 위한 비용뿐 아니라 정비 · 개량·대체를 위한 비용도 포함된다고 보는 것이 타당하다. 그 이유는, ①0 기반시설부담금법령이 기반시설부담금은 기반시설의 설치뿐만 아니라 정비·개량.대체 행위에 필요한 재원을 확보하기 위한 것임을 명시하고 있고(법 제1조, 제4조, 시행령 제4조), ② 기반시설의 정비 · 개량 · 대체에도 어떤 형태로든 추가적인 기반시설의 설치가 수반될 수밖에 없으며, ③ 기반시설을 신규로 설치하는 기존 기반시설을 정비 · 개량 · 대체하는 기반시설의 수요 증가에 대응하여 기반시설을 확충한다는 목적 달성에 기여한다는 점에서는 같고, ④ 기반시설부담금의 납부 외에 기반시설의 확충과 관련하여 실질적으로 이행한 부담을 고려하여야 한다는 측면에서 기반시설의 정비·개량 · 대체를 신규 설치와 달리 취급할 합리적인 이유가 없기 때문이다.

(3) 기반시설부담금의 납부의무자가 기반시설을 직접 설치하는 경우의 설치비용 공제에 관하여 법 제8조 제5항은 '도시계획시설 결정절차 또는 개발행위허가'(이하 '도 시계획결정 등 절차'라고 한다)를 거쳐 설치할 것을 요건으로 규정하고 있는데, 시행령 제7조 제8항에 의하여 '납부의무자가 기반시설을 직접 설치하는 대신에 기반시설의 설치비용에 상당하는 금액을 납부하는 경우'에도 위와 같은 도시계획결정 등 절차를 거친 경우에만 공제대상이 되는지에 관하여 본다.

법 제8조 제5항이 도시계획결정 등 절차를 거치도록 한 취지는, 기반시설부담금 납부의무자가 직접 기반시설을 설치하거나 정비·개량 · 대체하는 경우에 어떤 기반시설을 어떠한 내용으로 설치·정비·개량, 대체할 것인지에 관하여 관할 행정청의 사전 심사나 규제를 거치게 함으로써 그 공공성이 유지 · 확보되도록 하고자 하는 것이다.

그러므로 기존 기반시설을 정비 · 개량하는 경우에 기반시설부담금 납부의무자가 관할 행정청의 사전심사를 받아 정비 · 개량 등의 업무를 수행한 때에는 도시계획결정 등 절차를 거치지 않았더라도, 그 비용은 기반시설부담금의 공제대상에 해당한다고 봄이 타당하다. 같은 취지에서, 위 시행령 제7조 제8항에서 규정하는 것과 같이 기반시설부담금 납부의무자가 기반시설을 직접 설치·정비 · 개량 · 대체하는 대신 그 비용을 납부하여 그 납부비용을 기반시설부담금에서 공제할 때에도 특별한 사정이 없는 한 법 제8조 제5항에서 정한 도시계획 결정 등 절차를 거쳐야 한다는 요건은 준용되지 않는다고 봄이 타당하다.

(4) 한편 시행령 제15조 제2항 제3호는 '법 제8조 제5항에 따라 공제받을 설치비용에 해당하는 금액이 증가하여 기반시설부담금을 환급하는 경우'에는 법 제17조 제1 항에 따라 기반시설부담금을 환급하여야 한다고 규정하고 있다. 그러므로 법 제8조 제5항을 준용하도록 한 시행령 제7조 제8항에 따라 기반시설부담금 납부의무자가 기반시설을 직접 설치·정비· 개량 · 대체하는 대신 그에 상당하는 비용을 납부한 경우에도 시행령 제15조 제2항 제3호에 따라 이미 납부한 기반시설부담금에서 해당 금액을 환급받을 수 있다고 봄이 타당하고, 이 경우에도 위 공제의 경우와 마찬가지로 도시계획결정 등 절차를 거쳐야 하는 것은 아니라고 보아야 한다(대법원 2017. 4. 26. 선고 2013두16807 판결 참조).

2. 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거를 종합하면, 아래와 같은 사실관계 등을 알 수 있다.

(1) 주식회사 C(이하 'C'라고 한다)는 2007. 1.경 구리시 D 외 9필지에 아파트 98세대를 신축·분양하는 주택건설사업(이하 '이 사건 사업'이라고 한다)을 계획하였는데, 당시 이 사건 사업부지에는 도시계획도로(소로 F호선) 노선이 지정되어 도로설치가 예

정된 사유지가 포함되어 있었다. 이에 C는 피고에게 이 사건 사업계획승인 신청을 하면서, 위 도시계획도로(소로 F호선)를 용도폐지하여 이 사건 사업부지로 사용하는 대신에, 이 사건 사업부지 인근에 또 다른 도시계획도로(소로 E호선, 이하 '이 사건 도로'라고 한다) 노선이 지정되어 도로설치가 예정된 사유지가 있으니, 원고가 이를 매입하여 해당 도로를 개설한 다음 구리시에 기부체납 하겠다'는 취지로 확약하였다.

(2) 피고는 2007. 8. 10. C에 이 사건 사업의 사업계획을 승인하는 처분을 하면서, 그 처분서의 별지 승인조건 항목에 '도시계획도로(소로 F호선)의 용도폐지에 따른 대체기반시설로 이 사건 도로를 개설하고 무상귀속 하여야 하며, 이를 위한 도시계획시설 사업시행자 지정 및 사업시행인가 신청을 이 사건 사업의 착공 전까지 하여야 한다'(제 1항)는 점과 '이 사건 사업은 기반시설부담금 부과대상이므로 이 사건 사업의 사용검사시까지 기반시설부담금 납부 영수증을 제출하여야 한다'(제2항)는 점을 기재하였다. (3) 피고는 2007. 10. 12. C에 이 사건 사업에 관한 기반시설부담금 468,868,500원을 부과하였다.

(4) 원고 주식회사 B은 2010. 3. 2. C로부터 이 사건 사업권을 양수한 다음, 2010. 4. 1. 피고로부터 사업시행자를 원고 주식회사 B로 변경하는 내용의 사업계획변경승인을 받았다. 원고 주식회사 A은 원고 주식회사 B과 이 사건 사업을 공동으로 시행하기로 약정하고, 2013. 11. 28. 피고로부터 사업시행자를 원고들로 변경하는 내용의 사업계획변경승인을 받았다.

(5) C 및 원고들이 위 기반시설부담금을 납부하지 아니하여 가산금, 중가산금이 발생하였고, 원고들은 2013. 10. 31.부터 2014. 6. 25. 사이에 피고에게 위 기반시설부담금 및 가산금, 중가산금으로 합계 814,893,220원을 납부하였다.

(6) 한편, 원고들은 위 사업계획 승인조건 제1항에 따라 이 사건 도로를 개설하는 공사를 시행하기 위하여 2014. 3.경 피고로부터 도시계획시설사업 사업자지정 및 실시계획인가를 받기까지 하였으나, 실제로 그 도로부지를 협의매수하거나 수용하여 이 사건 도로를 설치하는 공사를 시행하는 것이 여의치 않자, 피고에게 위 사업계획 승인조건 제1항의 변경을 신청하였으나, 피고는 이를 거부하였다. 이에 원고들이 거부처분 취소소송을 제기하였는데(의정부지방법원 2014구합8242호), 수소법원은 2014. 10. 6. '위 사업계획 승인조건 제1항을 원고들이 피고에게 이 사건 도로의 개설비용으로 1,434,278,000원을 지급하는 것으로 변경한다'는 내용의 조정권고안을 제시하였고, 쌍방이 이를 받아들여, 원고들이 2014. 10. 21. 피고에게 1,434,278,000원을 전액 납부하였고, 피고는 2014. 10. 23. 원고들에게 위 사업계획 승인조건 제1항을 위 조정 권고안과 같은 내용으로 변경하는 사업계획변경승인을 하였다.

3. 원심은 다음과 같이 판단하였다.

(1) 이 사건 도로가 1995. 12, 12. 고시된 도시관리계획결정에 의해 이미 노선 지정이 되어 있었고 이 사건 사업부지에 포함된 도시계획도로(소로 F호선)를 대체하는 시설로서 개설하려고 한 것이었던 점, 이 사건 사업의 시행자는 피고의 사업계획승인에 의해 주택건설사업이 가능해졌을 뿐만 아니라 그와 별개로 종전 도시계획도로(소로 F호선)를 폐지하고 이를 사업부지로 이용할 수 있는 이익을 얻은 점, 피고가 사업계획 승인의 승인조건에 이 사건 도로를 개설하여야 함과 별도로 기반시설부담금을 납부하여야 함을 명시하였던 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 도로 개설은 이 사건 사업으로 유발되는 기반시설을 설치하는 경우로 볼 수 없어 그 개설비용은 기반시설부담금법 제8조 제5항 및 동 시행령 제7조 제8항에서 공제대상으로 정한 '기반시설의 설치비용 '에 해당하지 않는다.

(2) 이 사건 기반시설부담금 부과처분은 2007. 10. 2.에 이루어졌고 이 사건 사업의 시행자가 이 사건 도로를 개설하여야 한다는 부담은 위 부과처분 전인 2007. 8. 10. 이 사건 사업의 사업계획승인처분의 승인조건으로 이미 부가되어 있는 것이어서 기반시설부담금 부과처분이 있은 후에 후발적으로 발생한 사유가 아니므로 기반시설부담금 법 시행령 제15조 제2항 제3호에서 정한 환급사유에 해당하지 않는다.

4. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 받아들이기 어렵다.

(1) 이 사건 사실관계를 앞서 본 법리에 따라 살펴보면, ① 이 사건 사업계획승인 당시에 이 사건 사업부지에 포함되어 있었던 도시계획도로(소로 F호선)와 이 사건 사업부지 인근에 위치하고 있던 이 사건 도로는 모두 장래에 설치할 목적으로 도시계획시설결정이 이루어졌을 뿐 실제로는 개설되지 않은 예정도로에 불과하였던 점, ② 이 사건 사업 시행자가 이 사건 도로를 개설하여 기부채납하기로 확약하고, 피고가 그 내용을 이 사건 사업계획승인의 승인조건 제1항으로 부가한 것은 이 사건 사업 시행으로 주변 도로의 교통량이 증가할 것이 예상되어 이 사건 도로를 개설함으로써 주변 도로의 교통흐름을 원활하게 하려는 목적이었던 것으로 보이는 점, ③ 원고들은 당초 이 사건 도로를 직접 설치하려고 하였으나 사인이 도시계획시설사업자로 지정되어 도시계획시설사업을 수행하는 것이 여의치 않자, 수소법원의 조정권고안에 따라 피고에게 이 사건 도로의 개설비용을 납부하게 되었던 점, ④ 도로는 기반시설부담금법 제2조 제1 호 가목에서 규정한 기반시설에 해당하는 점, ⑤ 원고들은 이 사건과 관련하여 2014. 6. 25.까지 기반시설부담금을 납부하였고, 그 후 수소법원의 조정권고안에 따라 2014. 10. 21. 이 사건 도로의 개설비용을 납부하였던 점을 알 수 있다.

따라서 이 사건 도로는 이 사건 사업의 시행으로 인한 교통량 증가에 대응하여 이 사건 사업부지 주변의 기반시설인 '도로'를 확충하려는 목적에서 개설하려는 것이었고, 행정청이 이를 사전에 심사하여 사업계획승인처분의 부관의 형태로 결정하여 의사표시를 하였으며, 당초 원고들이 직접 이 사건 도로를 설치하려고 하였으나 사정변경이 발생하여 행정청의 승인 하에 그 설치비용을 납부하였으므로 이 사건 도로 개설비용은 기반시설부담금법 시행령 제7조 제8항에 따른 공제대상에 해당하고, 원고들이 이미 기반시설부담금을 납부한 후에 이 사건 도로 개설비용을 납부하였으므로 기반시설부담금 법 시행령 제15조 제2항 제3호에 따른 환급대상에 해당한다고 보아야 한다.

(2) 한편, 피고가 위 사업계획승인의 승인조건으로 '이 사건 도로를 개설하여야 한 다'(제1항)는 점과 '기반시설부담금을 납부하여야 한다'(제2항)는 점을 모두 기재하였으나, 위 승인조건 제2항은 이 사건 사업의 사업계획승인에 수반하여 관계법령상 사업시행자에게 발생하는 의무를 설명하는 내용에 불과할 뿐 엄밀한 의미에서 행정행위의 부관이라고 볼 수 없고, 행정청이 행정행위의 부관의 방식으로 기반시설부담금법 제8조 제5항, 제17조 등에 의한 기반시설부담금 공제·환급의무를 임의로 면할 수 있게 할 수도 없으므로, 위 사업계획승인의 승인조건으로 위 제1항, 제2항이 모두 기재되었다는 사정만으로 피고가 이 사건 도로 개설비용을 기반시설부담금에서 공제 · 환급하는 것을 거부할 정당한 사유가 되지는 않는다.

(3) 그런데도 원심은 앞에서 본 바와 같은 이유로 원고가 납부한 이 사건 도로 개설비용이 기반시설부담금의 환급대상에 해당하지 않는다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 기반시설부담금의 공제·환급에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

5. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 · 판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

재판장대법관민유숙

주심대법관조희대

대법관김재형

대법관이동원