피고인은 무죄.

1. 공소사실 피고인은 자신의 처였던 망 C의 유산상속 등을 둘러싸고 아들인 D 외 1명과 갈등관계에 있게 되자 망 C의 유언에 따라 친정 선산에 설치하여 위 D이 봉사, 수호하면서 관리하는 망 C의 분묘를 위 D의 승낙 없이 임의로 발굴하여 피고인의 선산으로 옮길 것을 마음먹고, 2010. 11. 12.경 전주시 완산구 E에 있는 망 C의 분묘를 정당한 권한 없이 임의로 발굴한 후, 그곳에 있던 망 C의 유골을 전북 임실군 F에 피고인이 새로 만든 분묘로 이장하여 영득하였다.

2. 판단 분묘발굴죄는 그 분묘에 대하여 아무런 권한 없는 자나 권한이 있는 자라도 사체에 대한 종교적 양속에 반하여 함부로 이를 발굴하는 경우만을 처벌 대상으로 삼는 취지라고 보아야 하므로 법률상 그 분묘를 수호, 봉사하며 관리하고 처분할 권한이 있는 자 또는 그로부터 정당하게 승낙을 얻은 자가 사체에 대한 종교적, 관습적 양속에 따른 존숭의 예를 갖추어 이를 발굴하는 경우에는 그 행위의 위법성은 조각된다고 할 것이다

(대법원 1995. 2. 10. 선고 94도1190 판결 등 참조) 이 사건과 같이 망인의 배우자인 남편과 아들이 생존해 있는 경우의 우리나라는 남편이 상주가 되어 상을 치르고 상을 치른 이후에도 남편이 제주가 되어 제사를 치르는 전통이 있는 점, 장사 등에 관한 법률 제2조 제16호에도 사망한 자에 대한 장사 등에 관한 권리, 의무를 행사하는 자, 즉 연고자의 최우선순위자를 배우자로 정하고 있는 점 등에 비추어 망인의 남편인 피고인이 망인의 유골이나 분묘에 관한 관리처분권을 갖고 있다고 볼 여지가 있고, 여기에 더하여 피고인이 2010. 11. 12. 이장전문업체인 G측에 의뢰하여 망인의 분묘를 이장하면서 관례에 따라 분묘 발굴 전에 관례에 따라 음식을...