성경험을 가진 여자의 특이체질로 인해 새로 형성된 처녀막의 파열이 강간치상죄를 구성하는 상처에 해당되는지 여부

처녀막은 부녀자의 신체에 있어서 생리조직의 일부를 구성하는 것으로서, 그것이 파열되면 정도의 차이는 있어도 생활기능에 장애가 오는 것이라고 보아야 하고, 처녀막 파열이 그와 같은 성질의 것인 한 비록 피해자가 성경험을 가진 여자로서 특이체질로 인해 새로 형성된 처녀막이 파열되었다 하더라도 강간치상죄를 구성하는 상처에 해당된다.

형법 제301조

피고인

검사

변호사 황선당

서울고등법원 1994.4.22. 선고 93노3735 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

상고이유를 본다.

제1점에 대하여

원심은 판시하기를 이 사건 피해자가 피고인으로 부터 강간당하여 입었다는 강간치상죄의 치상 부분에 해당하는 피해자의 처녀막 파열상중 3, 6시 방향의 것은 신선파열상인지의 여부가 불확실하고, 다만 9시 방향의 것은 파열흔 주위에 점막하 출혈이 있어 신선파열상으로 판단되었다는 것이며, 한편 여자에 따라서는 이미 처녀막 파열이 있었더라도 그 후의 성교시에 다시 처녀막 파열이 생기는 경우도 있는 사실, 피해자는 이 사건 이전에 적어도 한명 이상의 남자와 사이에 적어도 2회 이상의 성교경험이 있는 사실 및 이 사건 이전에 임신여부에 대한 진찰을 받은 일이 있는 사실을 인정할 수 있고, 달리 이 사건 기록상 피해자가 위와 같은 진단을 받은 이외에는 의료기관에서 치료를 받았다는 아무런 자료가 없다라고 한 다음, 판시하기를 이에 의하면 피해자의 위 상처는 이미 성교경험을 가진 여자인 피해자의 몸에 일부 잔존해 있거나 특이 체질 등으로 인하여 재생된 처녀막이 성교행위로 인하여 새로이 파열되고, 성기 주변에 약간의 출혈이 생긴 정도에 불과한 것으로서, 수상 후 그냥 두더라도 자연적으로 치유되는 경미한 상처임을 알 수 있다. 그렇다면 피해자는 위 상처로 인하여 신체의 완전성이 손상되고 생활기능에 장애가 왔다거나 건강상태가 불량하게 변경되었다고 볼 수 없어, 강간치상죄의 상해에 해당되지 않는다고 할 것이므로(당원 1987.10.26. 선고 87도1880 판결 참조), 이 사건 공소사실중 치상부분은 범죄로 되지 않거나 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하여 무죄라 할 것이다라고 판시하고 있다.

그러나 처녀막은 부녀자의 신체에 있어서 생리조직의 일부를 구성하는 것으로서, 그것이 파열되면 정도의 차이는 있어도 생활기능에 장애가 오는 것이라고 보아야 할 것이고, 처녀막 파열이 그와 같은 성질의 것인 한 비록 피해자가 성경험을 가진 여자로서 특이체질로 인해 새로 형성된 처녀막이 파열되었다 하더라도 그것이 강간치상죄를 구성하는 상처에 해당되는 것에는 틀림이 없다고 보아야 할 것이고, 원심이 인용한 판례의 사안은 이 사건에 맞지 않는다고 보아야 한다.

그렇다면 원심으로서는 강간사실의 유무를 따져 더 심리하여 강간치상죄의 유·무죄여부를 판단하여야 함에도, 단순히 이건 피해자의 상처만을 논의하여 강간치상죄가 되지 않는다고 속단하고, 강간부분에 대하여 고소의 취하가 있음을 이유로 공소기각을 해 버린 조치는 필경 강간치상죄를 구성하는 상해의 내용에 대한 법리를 오해하였거나 인용한 판례의 뜻을 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 검사의 상고논지는 이유 있다고 본다.

그러므로 나머지 점에 대한 판단을 할 것 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.