원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 10월에 처한다.

피고인에게 40시간의 성폭력 치료...

1. 항소이유의 요지

가. 검사(양형부당) 원심의 형(징역 10월, 성폭력 치료 프로그램 이수명령 40시간, 취업제한명령 3년)은 너무 가벼워서 부당하다.

나. 피고인 1) 사실오인 및 법리오해 사건 당시 피해자는 잠이 들지 않아 항거불능 상태가 아니었고, 피고인은 이 사건 공소사실 기재와 같은 방법으로 피해자를 추행한 사실이 없으므로, 위 공소사실에 대해 유죄를 선고한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다. 2) 양형부당 원심의 형은 너무 무거워서 부당하다.

2. 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단

가. 사건 당시 피해자가 잠이 들어 항거불능 상태에 있었는지 여부 1) 피고인이 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다고 인식하고 그러한 상태를 이용하여 간음할 의사로 피해자를 간음하였으나 피해자가 실제로는 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 않은 경우에는, 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 준강간죄에서 규정하고 있는 구성요건적 결과의 발생이 처음부터 불가능하였고 실제로 그러한 결과가 발생하였다고 할 수 없다. 피고인이 준강간의 실행에 착수하였으나 범죄가 기수에 이르지 못하였으므로 준강간죄의 미수범이 성립한다(대법원 2015. 8. 13. 선고 2015도7343 판결, 대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결 등 참조). 2) 위 법리에 비추어 살피건대, 피고인은 사건 당시 피해자가 잠을 자고 있다고 생각하고 피해자에게 판시와 같은 행위를 하였으나, 피해자의 진술(‘피고인이 피해자의 엉덩이, 성기, 허벅지를 만지는 것을 확실히 느꼈으며, 사건 당시 계속 깨어있는 상태였다’)에 의하면 피해자는 사건 당시 깨어있었으므로 항거불능 상태가 아니었다.

이처럼 사건 당시...