원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원에 환송한다.

상고 이유를 판단한다.

1. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인이 피해자 F에 대한 20,000,000원의 대여금 채권이 없었음에도 불구하고, 피해자 명의의 차용증을 허위로 작성하고, 피해자 소유의 원심 판시 빌라( 이하 ‘ 이 사건 빌라 ’라고 한다 )에 관하여 피고인 앞으로 근저당권 설정 등기를 마친 다음, 그에 기하여 이 사건 빌라에 관한 부동산 임의 경매를 신청하여 배당금 10,880,885원을 교부 받아 이를 편취하였다는 것이다.

이에 대하여 원심은, 공소사실과 같이 원인 무효인 근저당권 설정 등기에 기한 임의 경매 절차가 진행되어 피고인이 배당절차에서 배당금을 지급 받았다고

하더라도, 이러한 경매 절차는 원인 무효로서 피해자는 이 사건 빌라의 소유권을 상실하지 않고 매수인은 그 소유권을 취득하지 못하며, 피고인이 지급 받은 배당금은 소유권을 취득하지 못하는 매수인이 피고인에게 부당 이득 반환청구를 할 수 있으므로 법원의 임의 경매 절차가 피해자의 처분행위에 갈음하는 내용과 효력이 있었다고

볼 수 없다고 판단하여, 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제 1 심판결을 그대로 유지하였다.

기소된 공소사실의 재산상 피해자와 공소장에 기재된 피해자가 다른 것이 판명된 경우에는 공소사실의 동일성을 해하지 않고 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 주지 않는 한 공소장변경절차 없이 직권으로 공소장 기재의 피해자와 다른 실제의 피해자를 적시하여 이를 유죄로 인정하여야 한다( 대법원 1987. 12. 22. 선고 87도2168 판결, 대법원 2002. 8. 23. 선고 2001도6876 판결 등 참조). 따라서 이 사건 공소사실과 동일성이 인정되고 피고인의 방어권 행사에 불이익을 주지 않는 이상 그 피해자가 공소장에 기재된 F이 아니라고 하여 곧바로...