서울중앙지방법원 2012.12.12.선고 2012노3464 판결

압수된 동영상 파일이 저장되어 있는 CD 1장(증 제1호), 몰래카메라 1개(증 제2호), 동영상 파일이 저장되어 있는 마이크로 카드 1개(증 제3호), 동영상 파일이 저장되어 있는 검정색 USB 메모리(LG 2GB) 1개(증 제4호), 동영상 파일이 저장되어 있는 CD 1장(증 제5호)을 각 몰수한다.

이 사건 공소사실 중 2012. 5. 23.경부터 2012. 6. 3.경까지의 공갈 미수의 점은 무죄.

이유

1. 항소이유의 요지

사실오인(피고인을 2012. 5. 23.경부터 2012. 6. 3.경까지 사이에 이루어진 공갈 미수 부분에 관한 공동정범으로 처단할 만한 증거가 부족하다), 양형부당.

2. 이 법원의 판단(사실오인 주장에 대하여)

가. 이 사건 공소사실 중 위 공갈 미수 부분의 요지

피고인은 2012. 5. 8.경부터 2012. 5. 17.경까지 사이에 피해자 J을 협박하여 금품을 갈취하려다 실패하자 제3의 성명불상자를 전면에 내세워 피해자로부터 금품을 갈취하기로 마음먹었다. 위 성명불상자는 서울 이하 불상지에서 2012. 5. 23. 14:00 경부터 같은 날 23:43경까지 사이에 피해자에게 “우연히 PC방에 갔는데 내가 앉은 컴퓨터 바탕화면에 ‘D대 J'이라고 쓰여 있고 여자랑 호텔에서 얘기하고 있는 화면이 깔려 있다. 이 동영상이 D대 홈페이지나 인터넷에 유포되지 않으려면 7,000만 원을 해외계좌로 입금하라”는 취지로 여러 차례 전화하거나 문자메시지를 보내어 피해자를 협박하고, 피고인은 다음날 14:00경 서울 이하 불상지에서 피해자에게 피해자를 대신하여 위 성명불상자와 협상을 벌이고 있는 것처럼 행세하면서 “그들이 2012. 6. 3.까지 돈을 달라고 하니 돈을 준비해 달라”는 취지로 말함으로써, 위 성명불상자와 공모하여 피해자를 협박하여 피해자로부터 7,000만 원을 갈취하려고 하였으나 피해자가 이에 응하지 않아 미수에 그쳤다.

나. 이 법원의 판단

1) 제1심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 여러 사정들, 즉 ① 피해자는 2012. 5. 23. 14:00 경부터 성명불상자로부터 전화나 문자메시지로 '오늘 안으로 돈을 주지 않으면 피해자가 찍힌 이 사건 동영상을 D대학교 홈페이지에 올리겠다'는 협박을 받았고, 이에 피해자는 2012. 5. 23. 21:30경 피고인을 만나 그 상황에 대하여 이야기하자 피고인은 '돈을 주지 말고 시간을 끄는 척하면서 만나 성명불상자를 잡자, 한번 이틀 정도 시간을 달라고 해보자'라고 조언하였는데, 피고인과 헤어진 직후인 23:43경 갑자기 성명불상자가 당초의 강경한 태도를 바꾸어 공교롭게도 '이를 후 은행 마감시각까지 돈을 달라고 말하며 기한을 유예한 점, ② 뿐만 아니라 그 후로는 성명불상자가 피해자에게 협박전화를 전혀 하지 않았고, 그 대신 피고인이 성명불상자와 통화하였는데 성명불상자가 돈을 보낼 해외 계좌번호를 알려 주었다는 등 성명불상자의 말을 피해자에게 전달하였는데, 그 계좌번호는 허위였던 점, ③ 이에 대하여 피고인은 피해자의 신뢰를 회복할 생각으로 성명불상자와 연락한 적이 없었음에도 연락이 되었고 그로부터 해외 계좌번호를 받았다는 등의 거짓말을 하였다고 주장하나, 만약 피고인이 성명불상자와 아무런 관련이 없다면 성명불상자가 언제 다시 피해자에게 협박전화를 재개할지 모르는 상황이므로 자신의 거짓말이 금방 들통날 수 있는데, 그럼에도 위와 같이 거짓말하였다는 것은 피고인이 당시 성명불상자가 더 이상 피해자에게 협박전화를 하지 않을 것임을 이미 알고 있었던 것이 아닌가 하는 강한 의심이 드는 점, ④ 성명불상자는 피해자에게, 이 사건 동영상을 PC방에서 우연히 발견하였다고 말하였지만 피해자의 신분이나 피고인의 제1차 공갈미수 범행경과까지도 잘 알고 있었고, 이 사건 동영상을 촬영한 피고인은 다른 곳에 동영상을 유포하지 않았다고 말하였던 점, ⑤ 성명불상자가 요구한 금액인 7,000만 원이 공교롭게도 당시 피고인이 F에게 당장 갚아야 할 7,500만 원과 비슷한 금액이었던 점, ⑥ PC방 등에서 우연히 동영상을 보게 된 제3자가 도저히 할 수 없는 말, 즉 “T 회장님을 움직여서 1차 협박을 막았던 것도 안다”라고 피해자에게 말한 점 등에 비추어, 피고인이 성명불상자와 공모하여 피해자를 협박하여 피해자로부터 거액을 갈취하려고 시도한 것으로 의심할 여지도 있다.

2) 그럼에도 불구하고 위 공소사실을 선불리 유죄로 처단할 수 없는 이유는 다음과 같다.

형법 제30조에 규정된 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 그 공동의사에 터잡은 기능적 행위지배를 통하여 범죄를 실행하였을 것이 필요하고, 여기에서 공동가공의 의사란 다른 사람의 범행을 인식하면서도 이를 제지함이 없이 용인하는 것만으로는 부족하고 '공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것'을 내용으로 하는 것이어야 하며(대법원 2012. 8. 30. 선고 2012도6027 판결 등 참조), 이러한 공동가공의 의사는 기능적 행위지배의 본질적 요소로서, 여기에서 말하는 행위지배'란 “구성요건에 해당하는 사건진행을 장악하거나 또는 사태의 핵심형상을 지배하는 것"을 가리킨다. 그리고 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않는 등 유죄의 의심이 가더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도231 판결 등 참조).

돌이켜 이 사건에서 피고인과 성명불상자 사이에 위 공소사실에 관한 공동가공의 의사가 있었다고 단정할 만한 확증은 없고, 단지 나름대로의 근거에 터잡은 피해자 J의 수사기관 또는 당심 법정에서의 각 일부 추측성 진술과 앞서 본 바와 같이 피해자로부터 의심을 받기에 충분할 정도로 석연치 않았던 피고인의 일부 언동이 있을 뿐이지만, 피고인이 다른 범행은 줄곧 자백하면서 유독 위 공소사실에 대하여만 “정말 제가 한 것이 아닙니다.” (증기기록 제912쪽)라고 일관되게 부인하고 있는데다가, 피해자에 대한 공갈의 빌미로 언급된 동영상의 존재사실이 피고인은 물론 다른 제3의 인물들 (E, N 등)에게까지도 그대로 알려져 있었던 이 사건에서, 적어도 이 부분 범행만큼은 피고인과는 무관하게 다른 제3의 인물들의 교사나 단독 실행 등에 의하여 저질러졌을 일말의 가능성을 배제할 수 없을 뿐만 아니라 [피해자도 당심 법정에서 “(피고인이 진범이라고) 확신할 수는 없습니다”라고 진술하였을 뿐만 아니라, 이나 N보다는 피고인이 진범일 가능성이 높다는 사정만으로 피고인을 진범으로 속단하기도 어려움), 적어도 피고인이 위 범행의 핵심적 경과를 계획적으로 조종하거나 저지 촉진하는 등으로 지배하고 있었다는 점에 관한 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 까지 충분히 이르렀다고 속단하기에도 여전히 주저되는 이상, 위 공소사실에 대한 유·무죄 판단의 종착점에서는 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다.

3) 결국 이 점을 주위적 항소이유로 내세우는 피고인의 주장은 정당하다.

3. 결론

따라서 피고인의 항소가 정당하므로 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 제1심 판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

[다시 쓰는 판결] 범죄사실과 증거의 요지

이 법원이 인정하는 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는, 제1심 판결의 ① 범죄사실 제3의 나.항을 삭제함과 아울러, ② 증거의 요지에 '증인 J이 당심 법정에서 한 일부 진술'을 더하는 것을 제외하고는, 제1심 판결의 그것과 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조와 형의 선택(각 징역형 선택)

형법 제347조 제1항, 제30조(사기의 점), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제13조 제1항, 형법 제30조(카메라 등 이용촬영의 점), 형법 제352조, 제350조 제1 항(공갈 미수의 점).

1. 누범 가중

각 형법 제35조.

1. 경합범 가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조.

1. 몰수

형법 제48조 제1항.

무죄 부분

이 사건 공소사실 중 2012. 5. 23.경부터 2012. 6. 3.경까지 사이에 이루어진 공갈미수의 점은 앞서 본 바와 같은 이유로 범죄의 증명이 부족한 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 그 공소사실에 대하여만 피고인에게 무죄를 선고한 다..