[1] 어느 기업이 출입국관리법 시행령 제12조 [별표 1] 제17호 (가)목에서 정한 ‘외국인투자 촉진법에 따른 외국인투자기업’에 해당하기 위한 요건

[2] 출입국관리법 제24조 제1항 에서 정한 체류자격 변경허가 처분의 법적 성질(=재량행위) 및 재량권 행사의 한계

[1] 어느 기업이 출입국관리법 시행령 제12조 [별표 1] 제17호 (가)목이 정한 ‘외국인투자 촉진법에 따른 외국인투자기업’에 해당하려면 그 기업이 외국인이 투자하기 직전에 대한민국 법인 내지 대한민국 국민이 경영하는 기업이었어야 하고, 외국인이 그 기업에 투자한 후 주식 또는 출자지분의 일부 또는 전부를 소유하여야 한다.

[2] 출입국관리법 제24조 제1항 , 출입국관리법 시행령 제12조 [별표 1] 제17호 기업투자(D-8) (가)목의 규정형식, 체제 및 문언에 비추어 볼 때, 체류자격 변경허가는 신청인에게 당초의 체류자격과 다른 체류자격에 해당하는 활동을 할 수 있는 권한을 부여하는 설권적 처분으로서, 허가권자에게는 신청인의 적격성, 체류의 목적, 공익상의 영향 등을 참작하여 허가 여부를 결정할 재량이 있다. 다만 이러한 재량을 행사하는 경우 체류자격 변경허가 여부의 기초가 되는 사실을 오인하였거나, 비례·평등의 원칙에 위배되는 등의 사유가 있다면 이는 재량권의 일탈·남용으로서 위법하다.

[1] 출입국관리법 제10조 , 제24조 , 출입국관리법 시행령 제12조 [별표 1] 제17호 (가)목, 외국인투자 촉진법 제2조 제1항 , 제2호 , 제3호 , 제4호 , 제5호 , 제6호 , 외국인투자 촉진법 시행령 제2조 제2항 [2] 출입국관리법 제24조 제1항 , 출입국관리법 시행령 제12조 [별표 1] 17호 (가)목, 행정소송법 제27조

원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 한맥 담당변호사 좌세준)

대구출입국관리사무소장

2012. 10. 24.

1. 원고들의 청구를 모두 기각한다.

2. 소송비용은 원고들이 부담한다.

피고가 2011. 11. 25. 원고들에게 한 체류자격변경불허처분을 모두 취소한다.

1. 처분의 경위

가. 소외 1( 소외 1, 몽골국적 이하 ‘ 소외 1’이라 한다)은 대구 달서구 이곡동 (지번 생략)에서 ‘ ○○○’라는 상호로 몽골 음식점(이하 ‘이 사건 식당’이라 한다)을 개업하고, 2010. 5. 7. 사업자등록을 하였다.

나. 원고들은 몽골 국적인 부부로서 2011. 7. 23. 단기상용(C-2) 자격으로 입국하였다. 원고 1(남자, 이하 ‘ 원고 1’이라 한다)은 ① 2011. 7. 27. 임대인 소외 2와 사이에 이 사건 식당 건물의 1층 및 지하 부분을 보증금 10,000,000원, 차임 월 700,000원, 임대차기간 2013. 7. 26.까지로 정하여 임차하고, ② 2011. 7. 28. 소외 1로부터 이 사건 식당사업에 대한 지분 전부( 소외 1의 투자금액 51,000,000원)를 30,000,000원에 인수하였으며, ③ 2011. 8. 11. 원고 1 명의로 이 사건 식당업에 대하여 사업자등록을 하고, ④ 2011. 8. 16. 외국인투자 촉진법 제5조 제1항 에 따라 국민은행장에게, 외국인투자가 원고 1, 외국인투자기업 이 사건 식당, 투자형태 기타[기존 개인사업자(몽골) 지분 인수 후 증액], 투자방법 현금 1억 원(미화 95,100달러 상당), 금번 취득 후 외국인투자금액 및 비율 151,000,000원(미화 140,100달러 상당) 100%로 하는 ‘신주 등의 취득에 의한 외국인투자신고서’를 제출하여(갑 제5호증의 2), ⑤ 2011. 8. 17. 국민은행장으로부터, 외국인투자가 원고 1, 외국인투자기업 이 사건 식당, 외국인투자금액 및 비율 151,000,000원(미화 140,100달러 상당) 100%로 하는 외국인투자기업등록증명서를 발급받았다(갑 제5호증의 3).

다. 피고에게 2011. 8. 18. 원고 1은 기업투자(D-8) 자격으로, 원고 2(여자, 이하 ‘ 원고 2’라 한다)는 동반(F-3) 자격으로 각 체류자격을 변경하는 신청을 하였다. 피고는, 원고 1은 출입국관리법 시행령 제12조 [별표 1] 제17호 (가)목의 외국인투자기업의 ‘필수전문인력’에 해당하지 않고, 이 사건 식당에 실제투자한 금액이 외국인투자기업등록증명서에 기재된 미화 140,100달러에 미달하며, 투자금의 출처 및 사용내역이 불명확하여 기업투자(D-8) 자격의 법정요건을 결여하였다는 이유로, 2011. 11. 25. 원고들에게 위 신청을 불허하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제3호증의 1 내지 갑 제6호증의 2, 갑 제8호증의 1 내지 3, 갑 제9호증의 1, 갑 제10호증의 1, 2, 갑 제11호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 원고들의 주장은 다음과 같다.

가. 이 사건 식당은 외국인투자기업에 해당하고 원고 1은 이 사건 식당을 인수·운영하면서 식품접객업에 종사하고 있으므로 출입국관리법 시행령 제12조 [별표 1] 제17호의 기업투자(D-8)의 체류자격 요건을 충족한다.

나. 가사 이 사건 식당이 외국인투자기업에 해당하지 아니하더라도, 피고는 이 사건 처분 전에 외국인이 1억 원 이상 투자하여 외국인 본인 명의로 사업자등록을 하여 개인사업을 하는 경우 기업투자(D-8) 자격을 인정해 온 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 처분은 평등의 원칙 및 자기구속의 원칙에 반하여 위법하다.

다. 원고들은 이 사건 처분으로 인하여 막대한 재산상 손해를 입게 되는 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 처분은 비례의 원칙에 반하여 재량권을 일탈·남용하여 위법하다.

3. 관계 법령

[별지] ‘관계 법령’ 기재와 같다.

4. 판단

가. 원고들의 위 2. 가. 주장에 대한 판단

(1) 출입국관리법 제10조 , 제24조 에 의하면, 입국하려는 외국인은 대통령령으로 정하는 체류자격을 가져야 하고, 외국인이 그 체류자격과 다른 체류자격에 해당하는 활동을 하려면 미리 법무부장관의 체류자격 변경허가를 받아야 한다. 출입국관리법 시행령 제12조 [별표 1] 제17호 (가)목에 의하면, 기업투자(D-8)의 체류자격에 해당하려면 ‘외국인투자 촉진법에 따른 외국인투자기업’의 경영·관리 또는 생산·기술분야에 종사하려는 필수 전문인력이어야 한다.

외국인투자 촉진법 제2조 제1항 제2 , 3호 , 제4호 (가)목 , 제5 , 6호 , 외국인투자 촉진법 시행령 제2조 제2항 의 규정에 의하면, ‘외국인투자’란 외국인이 대한민국 법인(대한민국의 법률에 따라 설립된 법인) 또는 대한민국 국민(대한민국의 국적을 가지고 있는 개인)이 경영하는 기업의 경영활동에 참여하는 등 그 법인 또는 기업과 지속적인 경제관계를 수립할 목적으로, 위 법인 또는 기업이 발행한 의결권 있는 주식총수나 출자총액의 100분의 10 이상을 소유하거나, 위 법인 또는 기업의 주식이나 지분을 소유하면서 그 법인 또는 기업과 사이에 임원을 파견하거나 선임할 수 있는 계약, 1년 이상의 기간 동안 원자재나 제품을 납품하거나 구매하는 계약, 기술의 제공·도입 또는 공동연구개발계약을 체결하는 것을 말하고, ‘외국투자가’란 외국인투자 촉진법에 따라 주식 등을 소유하고 있는 외국인을 말하며, ‘외국인투자기업’이란 외국투자가가 출자한 기업을 말한다.

따라서 어느 기업이 출입국관리법 시행령 제12조 [별표 1] 제17호 (가)목이 정한 ‘외국인투자 촉진법에 따른 외국인투자기업’에 해당하려면 ① 그 기업이 외국인이 투자하기 직전에 대한민국 법인 내지 대한민국 국민이 경영하는 기업이었어야 하고, ② 외국인이 그 기업에 투자한 후 외국인이 주식 또는 출자지분의 일부 또는 전부를 소유하여야 한다.

(2) 살피건대 이 사건 식당은 당초 외국인인 소외 1이 창업한 기업이고, 원고 1이 외국인인 소외 1로부터 이 사건 식당영업을 인수한 다음 본인 명의로 사업자등록을 하여 운영 중인 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 이 사건 식당은 원고 1이 투자할 당시 대한민국 법인 내지 대한민국 국민이 경영하는 기업이 아니었다. 따라서 이 사건 식당은 출입국관리법 시행령 제12조 [별표 1] 제17호에서 정한 ‘외국인투자 촉진법에 따른 외국인투자기업’이 될 수 없으므로, 원고들의 주장은 이유 없다.

나. 원고들의 위 2. 나. 주장에 대한 판단

(1) 행정절차법 제4조 제2항 에 의하면, 행정청은 법령 등의 해석 또는 행정청의 관행이 일반적으로 국민들에게 받아들여졌을 때에는 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해칠 우려가 있는 경우를 제외하고는 새로운 해석 또는 관행에 따라 소급하여 불리하게 처리하여서는 아니 된다. 일반적으로 행정상의 법률관계 있어서 행정청의 행위에 대하여 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위하여는 행정청이 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 하였다는 점이 전제되어야 하고( 대법원 1998. 5. 8. 선고 98두4061 판결 등 참조), 평등의 원칙은 본질적으로 같은 것을 자의적으로 다르게 취급함을 금지하는 것이고, 위법한 행정처분이 수차례에 걸쳐 반복적으로 행하여졌다 하더라도 그러한 처분이 위법한 것인 때에는 행정청에 대하여 자기구속력을 갖게 된다고 할 수 없다( 대법원 2009. 6. 25. 선고 2008두13132 판결 등 참조).

(2) 인정 사실

(가) 대한무역투자진흥공사(KOTRA)가 운영하는 인베스트코리아의 홈페이지(www.investkorea.org)에 의하면, ‘외국인 개인이 1억 원 이상을 투자하여 개인사업자 형태로 사업을 영위하는 경우에도 외국인투자 촉진법의 적용을 받아 외국인투자로 인정된다 주1) ’ 라거나 ‘외국인투자의 신주 취득에는 외국인(개인)이 국내에서 개인사업체를 운영하는 경우 등이 있다 주2) ’ 라는 글이 게시되어 있고, 대한민국이 운영 중인 민원24 홈페이지(http://www.minwon.go.kr)에 의하면, ‘외국인이 외국인투자기업 등록을 하는 경우 개인사업자인 경우 사업자등록증 사본을 제출하여야 한다 주3) ’ 라는 글이 게시되어 있다.

(나) 지식경제부는 ‘외국인 개인이 1억 원 이상을 투자하여 개인사업자 형태로 사업자등록을 하고 대한민국 내에서 사업을 영위하는 경우 외국인투자 촉진법 소정의 외국인투자로 인정되는지 여부’에 대한 이 법원의 사실조회에 대하여, 90년대 말의 법령해석에 근거하여 외국인투자로 인정하고 있다고 회신하였고, 법무부는 위 사실조회에 대하여 외국인투자 촉진법상 외국인투자기업은 대한민국 법인 또는 대한민국 국민이 경영하는 기업이어야 하나 1997년 외환위기 당시 외화부족 사태를 해결하기 위하여 정책적으로 법인이 아닌 외국인 개인사업자에 대하여 기업투자 체류자격을 매우 제한적으로 허용한 사실이 있다고 회신하였다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제19 내지 21호증의 각 기재, 이 법원의 지식경제부와 법무부에 대한 각 사실조회 결과, 변론 전체의 취지

(3) 먼저 외국인이 단독으로 개인사업자 형태로 사업을 창업한 경우에도 이를 외국인투자 촉진법 제2조 제1항 제8호 소정의 외국인투자기업으로 보는 행정청의 관행 내지 공적인 견해표명이 있었는지 살펴본다.

부가가치세법 제5조 제1항 , 제5항 에 의하면, 사업자는 사업장 관할 세무서장에게 등록하여야 하고, 등록한 사업자가 등록사항이 변경된 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 지체 없이 사업장 관할 세무서장에게 신고하여야 하며, 부가가치세법 시행령 제11조 제1항 제7호 에 의하면, 공동사업자가 그 구성원 또는 출자지분의 변경이 있는 때에는 지체 없이 사업자의 인적사항, 사업자등록의 정정사항 등을 적은 사업자등록정정신고서를 세무서장에게 제출하여야 한다.

외국인투자 촉진법 제2조 제1항 제2 , 3호 , 제4호 (가)목 , 제5 , 6호 , 부가가치세법 제5조 , 부가가치세법 시행령 제11조 제1항 제7호 의 규정에 비추어 볼 때, 인베스트코리아 홈페이지 또는 지식경제부가 외국인투자 촉진법 소정의 외국인투자로 인정되는 것으로 본 ‘외국인 개인이 1억 원 이상을 투자하여 개인사업자 형태로 사업을 경영하는 경우’라 함은 외국인이 투자하기 전에 대한민국 국민이 경영하던 기업에 외국인이 1억 원 이상을 투자하여 개인사업자 형태로 사업을 경영하는 경우를 말한다고 봄이 상당하고, 민원24 홈페이지가 외국인이 외국인투자기업 등록하는 경우 제출하여야 하는 것으로 본 ‘사업자등록증’은 ① 외국인이 투자하기 전에 대한민국 국민이 경영하는 기업이었는데, ② 그 기업에 외국인이 1억 원 이상을 투자한 결과 대한민국 국민과 외국인이 공동사업자로 등록되었거나(기업 지분의 일부를 인수한 경우), 외국인이 단독사업자로 등록된 경우(기업 지분을 전부 인수한 경우)의 사업자등록증을 말한다고 봄이 상당하다. 따라서 인베스트코리아 홈페이지, 지식경제부 회신 또는 민원24 홈페이지만으로는, 외국인이 투자한 개인기업이 외국인이 투자하기 전에 다른 외국인이 대한민국 국민을 배제한 채 단독으로 개인사업자 형태로 사업을 하던 기업인 경우에는 외국인이 투자한 후이더라도 그 개인기업을 외국인투자 촉진법 소정의 외국인투자기업으로 보는 행정청의 관행 내지 공적인 견해표명은 있었다고 볼 수 없다.

(4) 가사 원고들의 주장과 같이 외국인이 단독으로 개인사업자 형태로 사업을 하였더라도 다른 외국인이 이를 전부 인수한 후에는 그 개인기업을 외국인투자 촉진법 소정의 외국인투자기업으로 보는 관행이 있었다고 하더라도, 이는 출입국관리법 시행령 제12조 [별표 1] 제17호 (가)목, 외국인투자 촉진법 제2조 제1항 제2 , 3호 , 제4호 (가)목 , 제5 , 6호 에 반하는 위법한 것에 불과하므로, 이를 전제로 한 체류자격변경허가처분은 위법하다고 할 것이니, 그러한 처분이 수차례 행하여졌다 하더라도 이를 신뢰보호의 대상이 되는 공적인 견해표명으로 보거나 행정청에 대하여 자기구속력을 갖게 된다고 볼 수 없으므로, 원고들의 주장은 이유 없다.

다. 원고들의 위 2. 다. 주장에 대한 판단

(1) 출입국관리법 제24조 제1항 , 출입국관리법 시행령 제12조 [별표 1] 17. 기업투자(D-8) (가)목의 규정형식, 체제 및 문언에 비추어 볼 때, 체류자격 변경허가는 신청인에게 당초의 체류자격과 다른 체류자격에 해당하는 활동을 할 수 있는 권한을 부여하는 설권적 처분으로서, 허가권자에게는 신청인의 적격성, 체류의 목적, 공익상의 영향 등을 참작하여 허가 여부를 결정할 재량이 있다. 다만 이러한 재량을 행사함에 있어 체류자격 변경허가 여부의 기초가 되는 사실을 오인하였거나, 비례·평등의 원칙에 위배되는 등의 사유가 있다면 이는 재량권의 일탈·남용으로서 위법하다고 할 것이다.

(2) 인정 사실

(가) 원고들은 2011. 5. 26. 주 몽골 대한민국 대사관에 초청자 주식회사 원남인터내셔날로부터 자동차 및 자동차부품을 수입하는 목적으로 비지니스방문 사증발급신청을 하였다.

(나) 원고들은 2011. 7. 23. 대한민국에 입국하면서 인천공항세관장에게 원고 1의 미화 97,000달러에 대하여 외국환반입신고를 하였을 뿐, 원고 2의 미화 46,500달러에 대하여는 외국환반입신고를 하지 아니하였다.

(다) 원고 1은 2011. 8. 16. 본인 명의의 국민은행 계좌( 계좌번호 생략)에 101,266,191원을 입금하였고, 2011. 8. 19. 소외 1 등에게 87,241,200원을 이체하고, 13,800,000원을 출금하여 2011. 8. 19. 기준으로 잔금이 225,991원이 되었다.

(라) 원고들이 사용한 이 사건 식당 운영비 및 생활비는 다음과 같다(원고들이 지출경비 증거로 제출한 갑 제16호증의 143 내지 272는 이 사건 식당의 매출전표에 불과하여 이를 지출경비로 볼 수 없다).

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제4호증의 1, 2, 갑 제6호증의 1, 2, 갑 제7호증의 1 내지 4, 갑 제14, 15호증, 갑 제16호증의 1 내지 142, 을 제4호증, 을 제5호증의 1 내지 4, 을 제6호증의 1 내지 12, 을 제7호증의 1 내지 6의 각 기재, 변론 전체의 취지

(3) 살피건대 ① 원고 1은 기업투자(D-8) 체류자격 요건을 갖추고 있지 않은 점, ② 출입국관리행정은 내·외국인의 출입국과 외국인의 체류를 적절하게 통제·조정함으로써 국가의 이익과 안전을 도모하고자 하는 국가행정작용으로, 특히 외국인의 출입국에 관한 사항은 주권국가로서의 기능을 수행하는 데 필수적이므로 엄격히 관리되어야 하는 점, ③ 외국인의 출입국 여부 등을 결정함에 있어서는 그로 인하여 입게 될 당사자의 불이익보다는 국가의 이익과 안전을 도모하여야 하는 공익적 측면이 더욱 강조되어야 하는 점, ④ 원고 1은 151,000,000원을 이 사건 식당에 투자하였다는 외국인투자기업등록증명서를 발급받았으나 원고 1만이 미화 97,000달러를 외국환반입신고를 하였을 뿐 원고 2는 미화 46,500달러를 외국환반입신고를 하지 아니한 점, ⑤ 원고 1이 이 사건 식당을 위해 투자한 자금의 사용내역이 불투명한 점 등에 비추어 볼 때, 원고들이 주장하는 제반 사정을 참작하더라도 이 사건 처분으로 달성하고자 하는 공익은 이 사건 처분으로 인하여 원고들이 입게 되는 불이익에 비하여 작다고 할 수 없으므로, 이 사건 처분은 재량권을 일탈하거나 남용한 것이라고 볼 수 없으니, 원고들의 주장은 이유 없다.

5. 결론

그렇다면 원고들의 청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[[별 지] 관계 법령: 생략]

주1) http://www.investkorea.org/InvestKoreaWar/work/ik/kor/bo/content_print.jsp?code=101030602

주2) http://www.investkorea.org/InvestKoreaWar/work/ik/kor/bo/content_print.jsp?code=101030207

주3) ttp://www.minwon.go.kr/main?a=AA020InfoCappViewApp＆HighCtgCD=A09009＆CappBizCD=14100000351