2020구단15621 체류자격변경허가불허처분취소 등

A

서울출입국·외국인청장

2021. 3. 5.

2021. 3. 19.

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

피고가 2019. 11, 20, 원고에 대하여 한 체류자격 변경허가 거부처분을 취소한다1).

1. 처분의 경위

가. 원고는 몽골 국적의 외국인으로 2019. 8. 1. 배우자인 B, 둘째 아들인 C와 함께 단기방문(C-3) 체류자격으로 대한민국에 입국하였다.

나. B는 피고에게 2019. 10. 2. 기업투자(D-8) 체류자격으로의 체류자격 변경허가 신청을 하였고, 원고는 동반(F-3) 체류자격으로의 체류자격 변경허가 신청을 하였다.

다. 피고는 B에 대하여, 2019. 11. 13. '출입국관리법 제20조, 제11조 제1항 제3호 및 제4호, 제46조 제1항 제3호 및 제8호에 해당하여 강제퇴거대상이 되나, 자진출국을 희망하므로 같은 법 제68조 제1항 제1호에 따라 2019. 12. 12.까지 출국하라'는 내용의 출국명령을 하였고, 이어 그와 같이 출국명령을 받았음을 이유로 2019. 11. 20. 체류자격 변경을 불허하는 결정을 하였으며, 같은 날 원고에 대하여도 배우자가 위와 같이 출국명령을 받아 체류자격 변경이 불허되었음을 이유로 체류자격 변경을 불허하는 결정(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다.

라. 원고는 이 사건 처분에 불복하여 2019. 11. 28. 중앙행정심판위원회에 심판청구를 하였으나 2020. 6. 30. 기각되었다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 3호증, 을 제1, 3, 4, 6, 7, 8호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고 주장의 요지

B에 대한 출국명령처분 및 체류자격 변경 불허처분은 모두 위법하므로, 이 사건 처분 역시 위법하여 취소되어야 한다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

1) 출입국관리법 제10조, 제24조 제1항, 제25조는 입국하려는 외국인은 같은 법 제10조 각 호의 어느 하나에 해당하는 체류자격을 가져야 하고, 대한민국에 체류하는 외국인이 그 체류자격과 다른 체류자격에 해당하는 활동을 하려면 미리 법무부장관의 체류자격 변경허가를 받아야 하며, 외국인이 체류기간을 초과하여 계속 체류하려면 대통령령으로 정하는 바에 따라 체류기간이 끝나기 전에 법무부장관의 체류기간 연장허가를 받아야 한다고 규정하고 있다. 따라서 외국인은 최초 입국 당시 인정받은 체류자격과 체류기간의 범위 내에서만 체류할 수 있고, 외국인이 국내에 계속 체류할 필요가 있다면 출국 후 재입국이라는 절차를 거쳐야 하며, 다만 예외적인 경우에 한하여 엄격한 심사를 거쳐 체류자격 변경허가나 체류기간 연장허가를 받아 대한민국에 체류할 수 있다. 이러한 체류자격 변경허가는 신청인에게 당초의 체류자격과 다른 체류자격에 해당하는 활동을 할 수 있는 권한을 부여하는 일종의 설권적 처분의 성격을 가지므로, 허가권자는 신청인이 관계 법령에서 정한 요건을 충족하였다고 하더라도, 신청인의 적격성, 체류 목적, 공익상의 영향 등을 참작하여 허가 여부를 결정할 수 있는 재량을 가진다(대법원 2016. 7. 14. 선고 2015두48846 판결 등 참조).

2) 살피건대, 앞서 든 증거들 및 을 제2, 5, 12, 13, 14호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 처분이 재량권의 범위를 일탈하거나 재량권을 남용한 것이라고 보기는 어렵다. 따라서 이 사건 처분은 적법하고, 이와 다른 전제에 선 원고의 주장은 이유 없다.

① B는 단기방문(C-3) 체류자격으로 입국하여 영리활동을 할 수 없음에도, 체류자격 외 활동허가 내지 체류자격 변경허가를 받지 않고 입국 직후부터 2019. 10. 24.경까지 주식회사 D(이하 '이 사건 회사'라 한다)를 운영하면서 육류 판매업 등을 영위하였는바, 이는 출입국관리법 제46조 제1항 제8호가 정한 강제퇴거 사유에 해당함이 명백하다.

② 구 출입국관리법 시행령(2020. 8. 5. 대통령령 제30910호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제12조 [별표 1의2] 제11호 가.목, 구 외국인투자 촉진법(2020, 2. 4. 법률 제16944호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제2호, 제3호, 제4호 가.목, 제5호, 제6호, 구 외국인투자 촉진법 시행령(2020. 8. 5. 대통령령 제30918호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2항에 의하면, 어떠한 기업이 구 출입국관리법 시행령 제12조 [별표 1의2] 제11호 가.목이 정한 '외국인투자 촉진법에 따른 외국인투자기업'에 해당하려면 적어도 외국인이 투자하기 전 이미 설립된 대한민국 법인(또는 설립 중인 법인) 내지 대한민국 국민이 경영하는 기업이어야 하고, 외국인이 투자하여 설립한 기업은 이에 해당하지 않으므로, B가 직접 설립한 이 사건 회사는 구 출입국관리법 시행령 제12조 [별표 1의2] 제11호 가.목이 정한 '외국인투자 촉진법에 따른 외국인투자기업'에 해당하지 않고, 따라서 B도 같은 조항 소정의 '외국인투자기업의 경영·관리 또는 생산·기술 분야에 종사하려는 필수전문인력'에 해당하지 않는다.

③ B는 이 사건 이전인 2016. 12. 29. 단기방문(C-3) 체류자격으로 대한민국에 입국하여 이 사건 회사를 설립한 다음, 자신이 외국인투자 촉진법에 따른 외국인투자기업의 필수전문인력에 해당한다고 주장하며 기업투자(D-8) 자격으로의 체류자격변경허가신청을 하였으나 불허되었고, 이에 위 체류자격변경 불허처분을 취소해 달라는 소송을 제기하였으나 2018. 9. 4. 청구기각의 판결을 선고받았으며, 위 판결이 그대로 확정되어 2018. 12. 19. 자진출국하였는데, 그 이후부터 대한민국에 재입국하기 직전인 2019. 7. 31.경까지의 기간 동안 단기방문(C-3) 체류자격으로 대한민국에 입국한 첫째 아들(E)을 통해 이 사건 회사를 계속하여 운영하기도 하였다.

④ 원고는 B의 동반(F-3) 체류자격으로 국내에 체류하고 있으므로 그 체류자격변경을 위해서는 먼저 B의 체류자격이 적법하게 변경될 것이 요구되는데, 앞서 본 바와 같이 B는 영리활동을 할 수 없음에도 국내에서 이 사건 회사를 운영하면서 육류 판매업 등을 영위하였고, B가 구 출입국관리법 시행령 제12조 [별표 1의2] 제11호 가.목이 정한 '외국인투자 촉진법에 따른 외국인투자기업의 경영∙관리 또는 생산·기술 분야에 종사하려는 필수전문인력'에 해당하지도 않는 점 등에 비추어 보면, B에 대하여 체류자격 변경을 불허한 피고의 처분이 위법하다고 보기 어렵다.

⑤ 원고는 국내 체류가 필요하다면 이 사건 처분에 따라 일단 출국한 후 다시 요건을 갖추어 해당 사증을 발급받아 국내에 입국할 수 있다.

3. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 조국인

1) 원고는 소장에서 '2019. 11. 13.자 출국명령처분'의 취소도 구하였으나, 이 부분 소는 취하하였다.