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대법원 1993. 9. 14. 선고 93다12268 판결
[소유권이전등기말소][공1993.11.1.(955),2765]
판시사항

가. 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의하여 경료된 소유권이전등기의 추정력이 번복되는 경우

나. 상속인 중 1인이 피상속인 생전에 부동산을 매수하였다고 하여 이전등기를 경료한 경우 그 말소를 구하는 것이 상속회복청구의 소에 해당하는지 여부

다. 취득시효가 완성된 점유자는 소유자를 대위하여 제3자 앞으로 경료된 원인무효의 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있는지 여부

라. 소유권이전등기의무자가 제3자 명의로 가등기를 마쳐 준 것과 이행불능

판결요지

가. 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의하여 소유권이전등기가 경료된 경우 그 등기는 일반적으로는 그 법에 규정된 절차에 따라 적법하게 된 것으로서 실체적 권리관계에도 부합하는 등기로 추정되는 것이나, 그 등기의 기초가 된 위 특별조치법상의 보증서나 확인서가 위조되었거나 허위로 작성된 것이라든지 그 밖의 다른 어떤 사유로 인하여 그 등기가 위 특별조치법에 따라 적법하게 된 것이 아니라는 점이 주장 입증되면 그와 같은 추정은 번복된다.

나. 상속인 중 1인이 피상속인의 생전에 그로부터 토지를 매수한 사실이 없음에도 불구하고 이를 매수하였다고 하여 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의한 이전등기를 경료하였음을 이유로 하여 나머지 상속인들을 대위하여 그 말소를 청구하는 소는 상속회복청구의 소에 해당한다고 볼 수 없다.

다. 취득시효가 완성된 후 점유자가 그 등기를 하기 전에 경료된 제3자 명의의 등기가 원인무효인 경우에는 점유자는 취득시효 완성 당시의 소유자를 대위하여 위 제3자 앞으로 경료된 원인무효인 등기의 말소를 구함과 아울러 위 소유자에게 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 구할 수 있다.

라. 소유권이전등기의무자가 그 부동산상에 제3자 명의로 가등기를 마쳐 주었다 하여도 가등기는 본등기의 순위보전의 효력을 가지는 것에 불과하고, 또한 그 소유권이전등기의무자의 처분권한이 상실되는 것도 아니므로 그 가등기만으로는 소유권이전등기의무가 이행불능이 된다고 할 수 없다.

원고, 상고인 겸 피상고인

원고 소송대리인 변호사 오세도

피고,피상고인 및 상고인

피고 1 외 8인 피고들 소송대리인 변호사 김중기

주문

상고를 모두 기각한다.

상고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다.

이유

1. 피고들 소송대리인의 상고이유를 본다.

가. 제1점에 대하여,

원심은 그 거시의 증거에 의하여 피고 1이 망 소외 1로부터 이 사건 전체 토지 중 원심판시 제1토지 및 제2토지를 매수한 사실이 없음에도 불구하고 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제3094호)상의 보증인인 소외 2, 소외 3 등으로부터 자신이 1974.3.10. 위 소외 1로부터 이 사건 전체토지를 매수하였다는 내용의 허위의 보증서를 발급받아 1981.8.11. 이에 기하여 이 사건 전체토지에 관하여 위 특별조치법에 의한 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정하고, 이 사건 제1, 2토지에 관한 피고 1 명의의 위 소유권이전등기는 허위의 보증서와 확인서에 의하여 경료된 것으로서 원인무효이고, 이에 터잡아 위 각 토지에 관하여 경료된 피고 칠곡군 명의의 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기도 역시 무효이지만 다른 한편 피고 1은 위 소외 1의 공동상속인으로서 이 사건 제1, 2토지에 관한 21분의 4 지분을 상속받았으므로 피고 1 명의의 위 소유권이전등기는 위 지분의 범위 내에서는 결국 실체관계에 부합하는 유효한 등기이고 피고 칠곡군 명의의 위 가등기 역시 위 지분의 범위 내에서는 유효하다고 판단하였다.

위 특별조치법에 의하여 소유권이전등기가 경료된 경우 그 등기는 일반적으로는 그 법에 규정된 절차에 따라 적법하게 된 것으로서 실체적 권리관계에도 부합하는 등기로 추정되는 것임은 소론과 같으나, 그 등기의 기초가 된 위 특별조치법상의 보증서나 확인서가 위조되었거나 허위로 작성된 것이라든지 그 밖의 다른 어떤 사유로 인하여 그 등기가 위 특별조치법에 따라 적법하게 된 것이 아니라는 점이 주장 입증되면 그와 같은 추정은 번복되게 된다고 할 것인데 ( 당원 1990.5.25. 선고 89다카24797 판결 등 참조), 기록에 의하여 살펴보면 원심이 이 사건 제1, 2토지에 관하여 경료된 피고 1 명의의 위 소유권이전등기가 위와 같이 허위의 보증서에 의하여 경료된 것이라고 인정한 것은 정당하고, 거기에 어떤 위법이 있음을 찾아볼 수 없다. 논지는 이유 없다.

나. 제2점에 대하여,

이 사건 토지가 1978.1.20.경 위 소외 1 사망 당시에 위 소외 1의 소유였고, 그의 사망으로 피고 칠곡군을 제외한 나머지 피고들이 위 소외 1의 공동상속인이 된 사실은 원심이 적법하게 확정한 바이므로 이 사건 토지는 위 나머지 피고들이 공동으로 상속하였다고 할 것이고, 원고의 이 사건 청구원인은 피고 1이 망 소외 1의 생전에 그로부터 이 사건 제1, 2토지를 매수한 사실이 없음에도 불구하고 이를 매수하였다고 하여 위 특별조치법에 의한 이전등기를 경료하였음을 이유로 하여 나머지 상속인들을 대위하여 그 말소를 청구하는 것임이 명백하므로 이 사건 소는 상속회복청구의 소에 해당한다고 볼 수 없다 ( 당원 1982.1.26. 선고 81다851,852 판결 등 참조). 논지는 이유 없다.

다. 제3점에 대하여,

원심은 소외 4가 1957.4.경 이 사건 제1토지를 소외 5로부터 매수하고 1964.11.경 이 사건 제2토지를 위 소외 1로부터 교환에 의하여 취득하기로 하여 각 이를 점유하여 오다가 1987.1.28.경 및 같은 해 5.3.경 위 각 토지를 원고에게 각 매도한 사실을 인정하고, 위 소외 4의 위 각 점유는 소유의 의사에 의한 평온, 공연한 것으로 추정되므로 피고 칠곡군을 제외한 나머지 피고들은 위 소외 1의 상속인으로서 위 각 토지에 관하여 위 소외 4에게 1977.4.30. 및 1984.11.30.자 각 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다.

기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고, 소론이 들고 있는 사정, 즉 위 소외 4나 원고가 등기를 게을리 하였다거나 피고 1이 이 사건 토지에 관하여 공과금을 부담함에 있어 원고가 이의를 제기하지 아니하였고, 또 이 사건 제1토지상에 건립된 원고 소유의 주택이 다른 사람 소유의 토지에도 걸쳐 있다는 등의 사정이 있다 하여도 그것만으로 위 소외 4나 원고의 이 사건 각 토지의 점유가 자주점유라고 하는 추정이 깨어진다고는 볼 수 없다.

다른 한편, 취득시효가 완성된 후 점유자가 그 등기를 하기 전에 제3자가 소유권이전등기를 경료한 경우에는 점유자는 그 제3자에 대하여는 시효취득을 주장할 수 없는 것이 원칙이기는 하지만 이는 어디까지나 그 제3자 명의의 등기가 적법 유효함을 전제로 하는 것으로서 위 제3자 명의의 등기가 원인무효인 경우에는 점유자는 취득시효 완성 당시의 소유자를 대위하여 위 제3자 앞으로 경료된 원인무효인 등기의 말소를 구함과 아울러 위 소유자에게 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 구할 수 있다고 보아야 할 것이고 ( 당원 1986.8.19. 선고 85다카2306 판결 ; 1989.1.31. 선고 87다카2561 판결 등 참조), 또 위 제3자가 취득시효 완성 당시의 소유자의 상속인인 경우에는 그 상속분에 한하여는 위 제3자에 대하여 직접 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 구할 수 있다고 보아야 할 것이다.

그리고 소유권이전등기의무자가 그 부동산상에 제3자 명의로 가등기를 마쳐 주었다 하여도 가등기는 본등기의 순위보전의 효력을 가지는 것에 불과하고, 또한 그 소유권이전등기의무자의 처분권한이 상실되는 것도 아니므로 그 가등기만으로는 소유권이전등기의무가 이행불능이 된다고 할 수도 없다( 당원 1991.7.26. 선고 91다8104 판결 참조).

원심판결이 같은 취지에서, 이 사건 제1토지에 관하여 1977.4.30. 위 소외 4의 점유취득시효가 완성된 후인 1981.8.11. 피고 1 명의로 소유권이전등기가 경료되었고, 이 사건 제2토지에 관하여는 1984.11.30. 위 소외 4의 점유취득시효가 완성된 후인 1990.6.21. 피고 칠곡군 명의로 가등기가 경료되었으므로 위 소외 4의 취득시효 완성으로 인한 소유권이전등기의무는 이행불능으로 되었거나 또는 위 시효취득으로써 피고 1에게 대항할 수 없다는 피고들의 주장을 배척한 것은 정당하다고 할 것이다.

소론은 원고의 이 사건 소 제기로 인하여 이 사건 부동산에 예고등기가 경료됨으로 말미암아 피고 칠곡군의 소유권이전의 본등기가 경료되지 못한 것이므로 피고 칠곡군은 실질적으로 본등기를 경료한 것으로 취급하여야 한다는 것이나, 이는 그 주장 자체로 이유 없음이 명백하다. 논지는 모두 이유 없다.

2. 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.

원심은 앞에서 본 것처럼 이 사건 제1, 2토지에 관하여 위 소외 1로부터 피고 1 명의로 경료된 소유권이전등기는 원인무효라고 하면서도 피고 1이 위 망 소외 1의 공동상속인이고, 그 상속분이 21분의 4이므로 위 소유권이전등기나 그에 터잡아 경료된 피고 칠곡군 명의의 가등기는 위 21분의 4 범위 내에서는 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기라고 판시하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 이는 정당하다 할 것이다.

소론은, 위 피고는 위 소외 1이 다른 사람에게 이미 처분한 것을 알면서도 자신의 명의로 등기를 경료한 것이므로 이는 사회질서에 위반되는 법률행위로서 무효라는 것이나, 위 피고 명의의 등기가 위 지분 범위 내에서 유효한 것은 상속에 근거한 것이고 법률행위를 원인으로 하는 것이 아니므로 위 주장은 이유 없음이 명백하다. 논지는 이유 없다.

3. 이에 원고와 피고들의 상고를 각 기각하고 상고비용은 각자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   김석수(재판장) 최재호(주심) 배만운 최종영

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심급 사건
-대구지방법원 1993.1.27.선고 92나7229

따름판례

- 대법원 1993. 9. 14. 선고 93다7143 판결 [공1993.11.1.(955),2760]

- 대법원 2002. 3. 15. 선고 2001다77352 판결 [공2002.5.1.(153),891]

- 대법원 2008. 6. 26. 선고 2007다7898 판결 공보불게재

관련문헌

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- 이윤직 상속회복청구권 행사기간과 그 적용범위 재판과 판례 9집 / 대구판례연구회 2000

- 곽경직 상속회복청구권론 재판자료 78집 / 법원도서관 1998

- 제철웅 상속회복청구권 : 기능의 면에서 접근한 그 내용해석의 시론 . 한림법학 FORUM 6권 (97.11) / 한림대학교 법학연구소 1997

- 김상국 시효취득자와 취득시효완성 후에 소유권을 취득한 자와의 법률관계에 관한 판례 검토 재판실무 2집 / 창원지방법원 2005

- 이재석 점유취득시효의 기산점 및 당사자적격에 관한 판례이론의 기본구조 사법논집 . 제49집 / 법원도서관 2009

- 윤진수 무효인 제2양수인 명의의 소유권이전등기가 확정판결에 의하여 이루어진 경우 제1양수인 내지 그 승계인의 구제방법 민사판례연구 22권 / 박영사 2000

- 배병일 취득시효에 있어서 시효완성자와 원소유자 민사법학 49-1호 / 한국사법행정학회 2010

- 양진수 부동산점유취득시효 완성 후 부동산의 소유권을 취득한 제3자와 시효완성점유자의 관계 민사판례연구 32권 / 박영사 2010

- 공순진 부동산취득시효 동의법정 20집 / 동의대학교 2004

- 김상용 부동산 점유취득시효기간 만료 후 소유명의자의 처분행위가 불법행위를 구성하는지 여부 판례월보 290호 / 판례월보사 1994

- 여상원 가. 포괄유증으로 인하여 받은 권리가 침해되었음을 이유로 그 회복을 구하는 소에 상속회복청구권의 규정이 유추ㆍ적용되는지 여부, 나. 민법 제999조 제2항의 위헌 여부 대법원판례해설 38호 (2002.06) / 법원도서관 2002

- 박세민 민법시행 이전에 개시된 상속과 상속회복청구권의 제척기간 가족법연구 21권 3호 / 한국가족법학회 2007

- 최종원 '2차 부동산 점유취득시효'완성 후 점유자와 소유명의자 사이의 법률관계 민사법연구 17집 / 대한민사법학회 2009

- 배병일 각종 부동산등기특별조치법상의 보증서 및 확인서의 허위성 영남대 영남법학 3권 1·2호 / 영남대학교 출판부 1997

- 이언학 자주점유의 추정을 번복하기 위한 외형적·객관적 사정 재판실무 (99.08) / 창원지방법원 1999

- 이종오 상속회복청구의 소와 참칭상속인 대법원판례해설 23호 (95.12) / 법원도서관 1995

- 김상용 부동산 점유취득시효기간 만료후 소유명의자의 처분행위가 불법행위를 구성하는지 여부 민사판례평석(1) (95.03) / 법원사 1995

- 나태영 판례상으로 본 상속회복청구권의 상대방 한양법학 29집 / 한양법학회 2010

- 이범주 점유취득시효에 있어 소유자가 제3자로 변경된 시점을 새로운 취득시효의 기산일로 삼을 수 있는지 여부 민사재판의 제문제 8권 / 한국사법행정학회 1994

- 배병일 부동산 취득시효의 판례 5원칙에 관한 연구 민사법학 16호 / 한국사법행정학회 1998

- 이덕환 취득시효완성 후 등기 전의 효력 한양법학 7집 / 한양법학회 1996

- 장창국 상속회복청구권에 관한 판례의 검토 : 참칭상속인의 요건을 중심으로 . 재판실무 3집 / 창원지방법원 2005

- 김상용 토지소유권에 대한 판례 및 헌법재판소 결정에 대한 평가 연세대법학연구 5권 / 연세대학교 법학연구소 1995

- 오기두 상속회복청구권행사에 관한 판례이론 연구 : 제척기간적용을 중심으로 . 법조 48권 1호 (99.01) / 법조협회 1999

- 전원열 부동산의 점유취득시효 완성 후의 법률관계에 관한 고찰 사법연구자료 22집 / 대법원 법원행정처 1995

- 김대원 공동상속인을 상대로 한 상속재산에 관한 등기말소청구의 소가 상속회부청구의 소에 해당하는지 여부와 상속회복청구권의 제척기간 대법원판례해설 51호 (2005.06) / 법원도서관 2005

참조판례

- 대법원 1990.5.25. 선고 89다카24797 판결(공1990,1365)

- 1993.7.13. 선고 93다1381 판결(공1993,2266)

- 1993.9.14. 선고 93다7143 판결(공1993,2760)

- 대법원 1982.1.26. 선고 81다851,852 판결(공1982,299)

- 1991.11.8. 선고 91다27990 판결(공1992,81)

- 1992.9.25. 선고 92다18085 판결(공1992,2991)

- 대법원 1986.8.19. 선고 85다카2306 판결(공1986,1216)

- 1989.1.31. 선고 87다카2561 판결(공1989,344)

- 대법원 1991.7.26. 선고 91다8104 판결(공1991,2245)

참조조문

- 민법 제186조

- 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법 제6조

- 민법 제999조 (위헌조문)

- 민법 제186조

- 민법 제245조 제1항 (위헌조문)

- 민법 제390조

본문참조판례

당원 1990.5.25. 선고 89다카24797 판결

당원 1982.1.26. 선고 81다851,852 판결

당원 1986.8.19. 선고 85다카2306 판결

1989.1.31. 선고 87다카2561 판결

당원 1991.7.26. 선고 91다8104 판결

원심판결

- 대구지방법원 1993.1.27. 선고 92나7229 판결