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대법원 1989. 1. 31. 선고 87다카2561 판결
[소유권이전등기말소등기][공1989.3.15.(844),344]
판시사항

취득시효완성후 소유자로부터 제3자 앞으로 경료된 소유권이전등기가 원인무효인 경우 그 등기의 말소청구의 가부(적극)

판결요지

취득시효완성으로 인한 등기를 하기 전에 먼저 소유권이전등기를 경료하여 그 부동산소유권을 취득한 제3자에 대하여는 시효취득을 주장할 수 없다 할 것이지만 이는 어디까지나 그 제3자 명의의 등기가 적법 유효함을 전제로 하는 것이므로 만일 위 제3자 명의의 등기가 원인무효의 등기라면 취득시효완성으로 인한 소유권이전등기청구권을 가진 자는 취득시효완성 당시의 소유자에 대하여 가지는 소유권이전등기청구권으로써 위 소유자를 대위하여 위 제3자 앞으로 경료된 원인무효인 등기의 말소를 구할 수 있다.

원고, 피상고인

원고 1 외 8인 원고들 소송대리인 변호사 서윤홍

피고, 상고인

피고 1 외 1인

주문

상고를 모두 기각한다.

상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

이유

상고이유를 판단한다.

1. 상고이유 제1, 2점에 대하여,

원심판결 이유에 의하면, 원심은 망 소외 1이 1944.4.10. 사망함으로써 그의 장자인 망 소외 2가 상속을 원인으로 하여 그 소유인 이 사건 부동산에 관하여 판시 각 등기를 경료한 사실, 그 후 망 소외 2가 1974.6.30. 사망하자 동인의 호주상속 및 재산상속인인 피고 1이 다른 재산상속인의 상속분을 양도받아 위 판시 부동산에 관하여 각 상속을 원인으로 하여 그 명의의 소유권이전등기를 마친 사실, 그런 후 피고 2가 피고 1에 대한 대구지방법원 84차6067 대여금사건의 가집행선고부 지급명령에 기하여 위 부동산들에 대한 강제경매를 실시하고 1985.3.13. 이를 경락받아 소유권이전등기를 마친 사실, 망 소외 1은 전처와의 사이에서 피고 1의 아버지인 망 소외 2를, 후처인 망 소외 3과의 사이에서 망 소외 4 등 3형제를 둔 사실, 망 소외 4가 1934.3.18. 망 소외 5의 사후양자로 입양한 후 1985.3.7. 유족들인 원고들을 남겨둔 채 사망한 사실 등을 당사자 사이에 다툼이 없는 사실로 인정하고 나서, 망 소외 1이 살아 있는 동안에 3남인 망 소외 4에게 판시 부동산을 증여하였다는 주위적 주장을 인정하기에 족한 증거가 없다고 배척한 다음, 그 채택증거에 의하여 망 소외 4가 1934년경 망 소외 5의 사후양자로 입양하게 되자 망 소외 1은 망 소외 4를 장남인 망 소외 2 등 다른 아들과는 달리 제대로 교육도 시키지 못하고 집에서 농사만 짓게 한 것을 생각하여 이 사건부동산을 망 소외 4에게, 나머지 전답을 장남인 망 소외 2에게 각 분재하여 주겠다고 여러번 말해오다가 망 소외 4가 그 당시 일본에서 거주하고 있었으므로 생전에 별다른 조치를 취하지 못한 채 1944.4.10. 경 사망한 사실, 이와 같이 망 소외 1이 사망하고 나서 당시 그와 동거하고 있던 그의 처이며 망 소외 4의 생모인 망 소외 3은 망 소외 1이 위와 같이 말하였으므로 판시 부동산이 이제는 그의 아들인 망 소외 4에게 분재된 재산이라 생각하고 남편의 뒤를 이어 그를 위하여 경작하다가 망 소외 4가 1946.3. 경 귀국하자 이런 뜻을 알려주고 그에게 판시 부동산의 경작권을 넘겨준 사실, 이와 같이 하여 그의 생모인 망 소외 3으로부터 판시 부동산을 넘겨받은 망 소외 4는 그때부터 이를 자기가 분재받은 자기 소유재산이라 생각하고 이를 경작하기 시작하여 1985.3.경 사망할 때까지 경작하여 왔고 그후 망 소외 4가 사망하자 원고들측이 계속 경작하여 오늘 에 이르고 있는 사실을 인정하고, 사실이 이와 같다면 망 소외 4는 1946.3. 말경부터 판시 부동산을 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유하여 20년이 지난 1966.3. 말경에는 시효에 의하여 그 소유권을 취득하였다 할 것이므로 이에 따라 망 소외 1의 사망으로 판시 부동산을 단독 상속한 망 소외 2는 이들 부동산에 대하여 위 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다할 것이나 앞서 본 바와 같이 망 소외 2가 1974.6.30. 사망함으로써 동인의 위 이전등기절차 이행의무가 피고 1에게 모두 이전되었으므로 피고 1은 원고들 주장과 같이 위 시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판시하여 예비적 청구를 인용하였다.

기록에 비추어 보면, 위 인정과 판단은 옳고 거기에 채증법칙을 위반한 사실오인이나 취득시효에 관한 법리오해의 위법이 없으며 논지가 열거하고 있는 대법원판례는 1983.7.12. 선고 82다708, 709, 82다카1792, 1793 대법원 전원합의부 판결 에 의하여 폐기되었거나 이에 배치되는 판례 또는 이 사건에 적절하지 못한 것들이므로 이를 가지고 원심판결을 공격하는 논지는 이유가 없다.

2. 상고이유 제3점에 대하여,

가. 민법 제245조 제1항 에 규정된 부동산의 점유로 인한 시효취득은 등기함으로써 비로소 그 소유권을 취득하며 그전에는 취득시효 완성당시의 소유자에 대하여 소유권이전등기청구권을 가질 뿐이므로 취득시효 완성으로 인한 등기를 하기 전에 먼저 소유권이전등기를 경료하여 그 부동산소유권을 취득한 제3자에 대하여는 시효취득을 주장할 수 없다할 것이지만 이는 어디까지나 그 제3자 명의의 등기가 적법 유효함을 전제로 하는 것이므로 만일 위 제3자 명의의 등기가 원인무효의 등기라면 취득시효완성으로 인한 소유권이전등기청구권을 가진 자는 취득시효완성 당시의 소유자에 대하여 가지는 소유권이전등기청구권으로써 위 소유자를 대위하여 위 제3자 앞으로 경료된 원인무효인 등기의 말소를 구하고 아울러 위 소유자에게 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 구할 수 있다고 할 것인 바 , 이 사건은 위에서 보는 바와 같이 피고 1로부터 피고 2에게 경료된 소유권이전등기가 무효라는 것으로 피고 2 명의의 등기말소와 아울러 피고 1에게 취득시효완성을

원인으로 한 소유권이전등기를 구할 수 있다고 할 것이고,

나. 기록(을 제31호증의 1,2,3)에 의하면, 원고들이 피고 2를 상대로 한 대구지방법원 의성지원 85가단27 제3자 이의의 소에서 원고들은 판시 부동산의 소유권자임을 내세워 피고 2의 판시 부동산에 대한 강제집행에 대한 이의를 제기하였으나 원고들이 판시 부동산의 소유권자가 아님을 이유로 원고들 패소판결이 선고되고 동 판결이 확정된 사실은 소론과 같으나 이 사건은 원고들이 판시 부동산에 대한 시효획득을 원인으로 한 소유권이전등기청구권자로서 피고 1에게는 그 소유권이전등기를, 피고 2에게는 그 명의의 등기가 원인무효임을 이유로 그 등기의 말소를 구하는 것으로써 제3자 이의의 소와는 동일한 소가 아니라고 할 것이므로 이중제소에 해당되거나 기판력에 저촉된다던가 또는 소의 이익이 없다고 할 수 없으며

다. 원고들의 피고 1에 대한 이 사건 소유권이전등기청구권은 민법시행일 이후인 1966.3.31. 취득시효완성을 원인으로 한 것이므로 소론은 그 취득시효완성이 민법시행일 이전임을 전제로 하여 같은 법 시행일부터 6년 이내에 등기하지 아니하였음을 이유로 하여 원심을 비난하고 있는 독자적 견해에 불과하다.

논지는 모두 이유없다.

3. 상고이유 제4, 5점에 대하여,

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택증거에 의하여 피고 2는 농업에 종사하지 아니하고 매일 서류가방을 소지한 채 법원 주위의 다방을 전전소일하고 다니는 자로서 판시 부동산을 경락받기 위하여 그 경락기일 직전인 1985.1.29. 종전에 그가 살고 있던 대구 동구 효목동 608의 2 명성아파트 4동608호에서 위 부동산의 소재지인 경북 의성군 비안면 쌍계동 484(평소 잘 알고 있던 박정노의 집)로 위장 전입하고 또 다시 같은 해 9.25. 다시 그 옆인 위 같은 동 562로 위장 전입한 후 그곳에는 전혀 살지도 아니하였을 뿐만 아니라 영농시기가 도래하여 영농준비도 하지 않고 있다가 1986.5.9. 판시 부동산에 관하여 위 경락을 원인으로 한 소유권이전등기를 마치고 나서는 또 다시 주민등록을 그의 통상주거지인 대구 수성구 만촌동 647의 16으로 옮긴 사실, 그후 이 사건 원고 대리인이 위 피고가 자경의사가 없다는 이유를 들어 경락허가의 무효를 주장하고 나서자 다시 1987.5.30. 위 같은 면 서부동 93 거주소외 전용출의 집 방 1칸에 대하여 임대차계약서를 작성한 후 그곳으로 주민등록을 옮긴 채 계속 현거주지인 대구에서 생활하고 있는 사실 및 피고 2는 당시 69세의 고령으로 농사경영에는 부적당한 자인 사실을 인정하고 나서 그렇다면 피고 2는 농민이 아닌데다가 판시 부동산의 경락당시는 물론 현금까지도 판시 부동산을 자경 또는 자영할 능력이나 의사가 없는 자라 할 것이므로 비록 피고 2가 소재지 관서의 증명을 받았다 할지라도 그것만으로서 농지개혁법 제19조 제2항 소정의 요건을 충족한 것이라고는 볼 수 없는 것이라 할 것이므로 피고 2에 대한 위 경락은 무효라 할 것이고 이에 터잡아 이루어진 피고 2 앞으로 경료된 위 소유권이전등기 역시 원인무효의 등기라고 판시하였다.

기록에 대비하여 보면 원심의 위 사실인정과 판단은 옳고 여기에 채증법칙을 위반한 사실오인과 농지개혁법주민등록법을 위반한 법리 오해의 위법이 없으며 원심의 판단은 논지가 지적하는 대법원판례 ( 1977.7.11. 선고 74다1518 판결 )에 저촉되지 아니한다.

논지는 이유없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 배석 김주한

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심급 사건
-대구지방법원 1987.8.28.선고 86나279
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