혼인 외의 자(자)가 허위의 출생신고에 의하여 타인의 자(자)로 입적되었다가 혼인으로 법정분가되어 호주로 있던 중 친생자관계부존재확인판결의 확정으로 호주로 편제된 호적에서 말소된 경우, 일가창립하여 신호적을 가질 수 있는지 여부(적극) 및 그의 처자를 새로 편제된 호적에 입적시키는 방법

호적예규 제329호에 의하면 허위의 출생신고에 의하여 타인의 자로 입적되었다가 혼인으로 법정분가되어 호주로 있던 자가 그 타인과의 사이에 친생자관계부존재를 확인하는 판결이 확정되면 그가 호주로 편제된 호적에서 말소하도록 되어 있는바, 이때 위 말소로 인하여 무적자가 된 경우 그가 민법 제781조의 혼인 중의 자라면 생부 또는 생모의 출생신고로 생부의 호적에 입적하고, 만약 생부가 사망하여 그의 가(가)가 무후가가 된 경우에는 무후직권기재사항을 말소하고 부활하라는 호적정정허가를 얻어 생부의 호적을 부활시킨 후 생모의 출생신고로 생부의 호적에 입적하게 되는 한편, 그가 민법 제782조의 혼인 외의 자라면 인지효력이 있는 생부의 출생신고로 생부의 가(가)에 입적할 수 있으나 그렇지 못한 경우에는 그의 모가 출생신고를 하여 모가(가)에 입적하거나 또는 일가창립하여 신호적을 가질 수 있다고 할 것이고, 또 그러한 자가 종전에 남아 있는 그의 처 및 자를 새로 편제된 호적에 입적시키기 위하여는 친생자관계부존재확인판결을 증거로 하여 관할법원에서 그 처 및 자를 종전의 호적에서 말소하고 새로운 호적에 이기하라는 호적정정허가결정을 받아 이에 의하여 그들을 새로운 호적에 입적시킬 수 있다고 보아야 할 것이다.

민법 제787조 , 제865조 , 호적법 제123조

대법원 1992. 8. 17.자 92스13 결정(공1992, 3140)

재항고인

사건본인 1외 3인

서울가법 1998. 7. 28.자 98브19-23 결정

원심결정을 파기하여 사건을 서울가정법원 합의부에 환송한다.

재항고이유를 판단한다.

이 사건 호적정정 신청의 요지는, 재항고인의 모인 소외 1이 소외 2와 재혼을 하면서 전 남편과의 사이에 출생한 재항고인을 소외 2의 호적에 소외 1과 소외 2의 자인 양 출생신고하였는데, 그 후 소외 2가 재항고인을 상대로 친생자관계부존재확인의 소를 제기하여 부존재를 확인하는 판결이 선고되어 그 무렵 확정되고 위 판결에 의하여 재항고인이 혼인으로 법정분가되어 그가 호주로 편제된 서울 송파구 마천동 128의 118 호적으로부터 말소되자 1997. 11. 14. 소외 1의 재항고인에 대한 출생 및 일가창립신고로 고양시 일산구 주엽동 73에 새로운 호적을 갖게 되었는바, 재항고인의 새로운 호적에 종전 호적의 가족들을 이기하기 위하여 서울 송파구청에 비치된 같은 구 마천동 128의 118 호적 전부(호주인 재항고인은 이미 말소되어 있음)를 말소하고, 고양시 일산구청에 비치된 재항고인을 호주로 하는 고양시 일산구 주엽동 73 호적에 사건본인들을 이기입적하고 전북 고창읍 사무소에 비치된 소외 3을 호주로 하는 같은 읍 읍내리 585 제적 중 사건본인 1의 입적 또는 신호적란의 기재사항을 정정하여 달라는 것이다.

이에 원심은 호주가 그 부와 사이에 친생자관계부존재확인판결을 받으면 호적 중 부와 관련된 사항의 기재를 말소하면 족하고, 또 호주중심주의의 호적 편제원리상 호주의 사퇴는 허용되지 아니하며, 호주의 거가도 입양 등의 일정한 경우로 제한하고 있어 재항고인은 그 부와의 친생자관계부존재확인판결 후 민법상 호주의 거가사유에 해당되지 아니함에도 불구하고, 자신이 호주로 되어 있는 서울 송파구 마천동 128의 118 호적으로부터 말소되었다고 하여 새로운 일가를 창립한 후 이 사건 신청을 하고 있는바, 이러한 호적 전부의 말소와 일가창립은 무효라 할 것이라고 따라서 이러한 호적 전부 말소와 재항고인에 의한 일가의 창립이 유효함을 전제로 한 이 사건 신청은 받아들일 수 없다 하여 이 사건 신청을 기각한 원심결정을 그대로 유지하고 있다.

살피건대, 허위의 출생신고에 의하여 타인의 자로 입적되었다가 혼인으로 법정분가되어 호주로 있던 자가 그 타인과의 사이에 친생자관계부존재를 확인하는 판결이 확정되면 그가 호주로 편제된 호적에서 말소하도록 되어 있는바(1977. 2. 11. 호적예규 제329호), 이때 위 말소로 인하여 무적자가 된 경우 그가 민법 제781조의 혼인 중의 자라면 생부 또는 생모의 출생신고로 생부의 호적에 입적하고(1983. 6. 24. 법정 제212호, 1984. 1. 20. 법정 제14호 질의회답 등 참조), 만약 생부가 사망하여 그의 가(가)가 무후가가 된 경우에는 무후직권기재사항을 말소하고 부활하라는 호적정정허가를 얻어 생부의 호적을 부활시킨 후 생모의 출생신고로 생부의 호적에 입적하게 되는(1993. 12. 3. 법정 제2372호 질의회답 참조) 한편, 그가 민법 제782조의 혼인 외의 자라면 인지효력이 있는 생부의 출생신고로 생부의 가(가)에 입적할 수 있으나 그렇지 못한 경우에는 그의 모가 출생신고를 하여 모가(가)에 입적하거나 또는 일가창립하여 신호적을 가질 수 있다고 할 것이고(1993. 6. 5. 법정 제1082호, 1994. 12. 21. 법정 3202-478 질의회답 각 참조), 또 그러한 자가 종전에 남아 있는 그의 처 및 자를 새로 편제된 호적에 입적시키기 위하여는 친생자관계부존재확인판결을 증거로 하여 관할법원에서 그 처 및 자를 종전의 호적에서 말소하고 새로운 호적에 이기하라는 호적정정허가결정을 받아 이에 의하여 그들을 새로운 호적에 입적시킬 수 있다 (대법원 1992. 8. 17.자 92스13 결정 참조)고 보아야 할 것이다.

그렇다면 이 사건에서 혼인 외의 자로 보이는 재항고인이 친생자부존재확인판결에 의하여 종전의 호적에서 말소된 이상 그의 모에 의하여 출생신고와 함께 일가를 창립한 것이 무효라고 보기는 어렵다고 할 것임에도 이를 무효라고 하여 더 나아가 판단하지 아니한 원심결정에는 친생자관계부존재확인판결로 인한 호적정정 및 일가창립에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.

그러므로 원심결정을 파기하고 다시 심리·판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.