[1] 무권대리인이 제1심에만 관여하여 본안판결이 이루어진 후 그가 관여하지 못한 항소심에 이르러 비로소 소송대리권의 존부가 문제된 경우, 소송대리권의 흠결을 이유로 무권대리인에게 소송비용의 부담을 명하기 위한 절차

[2] 대리권 없이 소송행위를 한 무권대리인에게 방어의 기회를 주지 아니한 채 소송비용의 부담의 명한 것은 위법하다고 한 사례

[1] 민사소송법 제99조 에 의하여 무권대리인에게 소송비용의 부담을 명하는 재판을 함에 있어서, 일반적으로는 무권대리인이 관여한 심급에서 재판이 이루어지게 되어 소송대리권의 존부에 관한 심리절차에 무권대리인의 참여가 보장되어 있으므로 무권대리인에게 소송비용의 부담을 명하기 전에 별도로 방어의 기회를 줄 필요는 없다고 할 것이지만, 무권대리인이 제1심에만 관여하여 본안판결이 이루어진 후, 무권대리인이 관여하지 못하게 된 항소심에 이르러 비로소 제1심에서의 소송대리권의 존부가 문제되어 그 흠결을 이유로 무권대리인에게 소송비용의 부담을 명하는 경우라면, 무권대리인으로서는 그에 대한 비용 부담의 재판에 대하여 전혀 관여할 수 없는 입장에 서게 되므로, 이 경우 항소심으로서는 의무를 부과하는 재판에서의 절차 보장의 원칙상 무권대리인을 심문하거나 서면으로 그의 의견을 묻는 등의 방법으로 그로 하여금 방어할 수 있는 기회를 주어야 한다.

[2] 항소심이 항소심에서 비로소 제기된 무권대리인의 소송대리권 존부의 점에 관하여 판단하면서, 제1심에만 소송대리인으로 관여한 무권대리인에게 아무런 방어의 기회를 주지 아니한 채 무권대리인이 제1심에서 소송대리권 없이 채무자를 대리하여 이의신청 등의 모든 소송행위를 하였다는 이유로 곧바로 무권대리인에게 이의신청 이후의 소송비용의 부담을 명한 것은 민사소송에 있어서 보장된 방어의 기회를 주지 아니한 채 절차를 진행하여 위법하다고 한 사례.

[1] 민사소송법 제99조 [2] 민사소송법 제99조

[1] 대법원 1997. 10. 10. 선고 96다48756 판결(공1997하, 3408)

재항고인

대구지법 1996. 9. 4. 선고 96나4754 판결

원심판결 중 소송비용에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.

재항고이유와 기간이 지난 후에 제출된 각 재항고이유보충서의 기재 중 재항고이유를 보충하는 부분을 함께 본다.

기록과 원심판결 이유에 의하면, 재항고인이 채무자의 소송대리인으로서 채권자와 채무자 사이의 이 사건 부동산 처분금지가처분결정( 대구지방법원 1995. 2. 11.자 95카단1011 결정 )에 대하여 이의신청을 하여 제1심은 피보전권리에 대한 소명이 없다는 이유로 위 가처분결정을 취소하고 채권자의 가처분신청을 기각하였는데, 채권자의 항소로 원심에서 비로소 제1심에서의 재항고인의 소송대리권 존부가 쟁점화되어, 원심은 재항고인이 소송행위에 관한 대리권을 수여받은 바 없음에도 채무자 명의로 이 사건 이의신청을 제기하고 제1심에서 채무자의 소송대리인으로서 모든 소송행위를 수행한 사실을 인정한 다음, 채무자의 추인이 없는 한 무권대리인에 의하여 제기된 이 사건 이의신청은 부적법하다고 판단하여 제1심판결을 취소하고 이의신청을 각하하였고, 한편 재항고인으로서는 채무자로부터 소송 위임을 받지 못하여 원심절차에 관여하지 못하였음에도 원심은 달리 재항고인에게 방어의 기회를 주지 아니한 채 민사소송법 제99조 에 의하여 재항고인에게 이의신청 이후의 소송비용의 부담을 명하였음을 알 수 있다.

민사소송법 제99조 에 의하여 무권대리인에게 소송비용의 부담을 명하는 재판을 함에 있어서, 일반적으로는 무권대리인이 관여한 심급에서 위 재판이 이루어지게 되어 소송대리권의 존부에 관한 심리절차에 무권대리인의 참여가 보장되어 있으므로 무권대리인에게 소송비용의 부담을 명하기 전에 별도로 방어의 기회를 줄 필요는 없다고 할 것이지만, 무권대리인이 제1심에만 관여하여 본안판결이 이루어진 후 무권대리인이 관여하지 못하게 된 항소심에 이르러 비로소 제1심에서의 소송대리권의 존부가 문제되어 그 흠결을 이유로 무권대리인에게 소송비용의 부담을 명하는 경우라면, 무권대리인으로서는 그에 대한 비용 부담의 재판에 대하여 전혀 관여할 수 없는 입장에 서게 되므로, 이 경우 항소심으로서는 의무를 부과하는 재판에서의 절차 보장의 원칙상 무권대리인을 심문하거나 서면으로 그의 의견을 묻는 등의 방법으로 그로 하여금 방어할 수 있는 기회를 주어야 한다고 봄이 상당하다 할 것이다.

그럼에도 불구하고 원심은 원심에서 비로소 제기된 재항고인의 소송대리권 존부의 점에 관하여 판단하면서, 제1심에만 소송대리인으로 관여한 재항고인에게 아무런 방어의 기회를 주지 아니한 채 재항고인이 제1심에서 소송대리권 없이 채무자를 대리하여 이 사건 이의신청을 하고 모든 소송행위를 하였다는 이유로 곧바로 재항고인에게 이의신청 이후의 소송비용의 부담을 명하였으니, 위와 같은 원심의 조치는 민사소송에 있어서 보장된 방어의 기회를 주지 아니한 채 절차를 진행함으로써 재판의 결과에 영향을 미친 위법을 범한 것이라고 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.

그러므로 나머지 재항고이유에 관하여 판단할 필요 없이 원심판결 중 소송비용에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여(이 경우 환송 후의 원심법원으로서는 소송비용의 재판을 유탈한 경우에 준하여 결정절차로 재판함이 상당할 것이다.) 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.