형법 제263조 의 동시범의 특례의 적용범위

형법 제263조의 동시범의 특례에 관한 규정은 첫째 법문의 규정과 둘째 입법의 목적 셋째 형의 균형관계 등에 비추어 사람의 신체에 상해를 가져오는 것을 처벌하는 결과적 가중범인 한 전형법 및 특별법의 규정에까지도 적용된다고 해석함이 상당하다.

형법 제263조 , 제19조

피고인

검사

제1심 전주지방법원 정읍지원(66고1621 판결)

원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 2년 6개월에 처한다.

원심판결선고전의 구금일수 중 110일을 위 본형에 산입한다.

검사의 항소이유 요지는 원심판결은 본건 공소사실중 본건 피해자가 피고인등으로부터 강간을 당한 점, 인하여 상해를 피몽한 점을 인정하면서 공소기각의 판결을 하였으나 첫째는, 판결에 영향을 미친 법률의 위반이 있는 경우에 해당하고 둘째, 사실오인으로 인하여 판결에 영향을 미친 것이다.

제1 법률위반의 점은 (1) 원심판결은 본건의 경우 형법 제263조 의 동시범의 특례의 적용을 배제하고 있으나 이는 첫째, 동조 명문에 반하고 둘째, 동조 입법목적에 반하고 셋째, 형의 불균형의 결과를 초래한다. 첫째, 명문에 반하는 점에 대하여 동조는「독립행위가 경합하여 상해의 결과를 발생하게 한 경우에 있어서 원인된 행위가 판명되지 아니한 때에는 공동정범의 예에 의한다」고 규정하고 있어 이는 사람의 신체에 상해의 결과가 발생된 경우이며 설령 동조가 그 나열순서는 상해와 폭행의 장에 규정되어 있다고 할지라도 사람의 신체에 상해로 가져오는 것을 처벌하는 결과적 가중범인 한 전형법 및 특별법 규정에 미친다고 보아야 할 것이다. 그렇지 않고 혹자는 동조가 상해와 폭행의 장에 규정되어 있으므로 동장에 한해서만 적용해야지 명문규정이 없는 사람의 신체에 상해의 결과를 가져오므로서 처벌하는 결과적 가중범 일반에 적용한다면 특히 명문규정이 없는 한 죄형법정주의의 원칙에 반하다고 고집할지도 모르나 이는 명백하게 동조의 문리해석에 반하는 것이며 형법의 상해폭행의 장은 사람의 신체에 대한 폭행 또는 상해의 기본적인 유형과 정도를 규정하고 있는 것으로서 신체에 상해를 주는 것이 주 법익이 아닌 타 범죄의 결과 신체에 상해의 결과를 가져 온다면 또한 이는 당연히 특별규정이 있는 경우를 제외하고는 적용되어야 할 것인 바, 특별규정이 있는 경우일지라도 형법 제263조 는 상해 폭행의 장의 총칙적 규정이므로 동조도 당연히 적용된다고 보아야 할 것이다.

둘째, 동조의 입법목적에 반하는 점에 대하여 동조의 입법목적은 수인이 각각 폭행 또는 상해를 가하여 상해 또는 사망의 결과를 초래하였을 때 그 상해 또는 사망의 결과를 초래한 원인된 행위가 불분명한 경우 입증의 곤난을 구제하기 위한 것임은 분명하므로 그러한 경우를 초래한 행위가 단순한 폭행 상해이든 또는 타 법익을 침해하는 것이 주된 범죄결과이든 구별할 필요는 없다고 본다.

셋째, 형의 불균형의 결과를 초래하는 점에 대하여 본건의 경우와 같은 때에 동조의 적용을 배제한다면 가령 1인이 강간의 목적을 달하고 또는 달하지 못하고, 치상의 결과를 가져온 경우에는 피해자의 고소 취소 여부에 관계없이 이는 강간치상죄로서 처벌될 것이나 2인이 각각 다소 근접한 때와 장소에서 강간의 목적을 달하고 치상의 결과를 초래한 경우 그 치상의 원인된 행위가 불분명한 때 고소가 취소되었다면 오히려 더 가증스러운 이러한 경우에는 처벌할 수 없게 되는 결과를 초래한다. 형법 제19조 의 규정이 바로 미수처벌 규정이므로 본건의 경우같은 경우 적용법조를 형법 제301조 와 동 제19조 로 하여 미수죄로 처벌할 수는 없는 것인가 물론 형법은 강간치상죄에 대하여 미수범을 처벌한다는 규정은 없지만 본건의 경우같은 때 동 법 제19조 를 미수범 처벌규정이 없는 때를 위한 총칙적 규정으로 해석하여 미수범으로 처벌하는 것이 어떤 경우에는 타당한 결과를 초래하게 된다. 즉 1인이 강간하려다가 치상의 결과만을 내고 미수에 그친 때는 강간치상죄로서 고소취소에 관계없이 처벌할 수 있으나 본건의 경우같은 때는 위와 같이 해석하지 않는다면 사실상 더욱 가증스러운 행위를 벌할 수 없는 결과가 되기 때문에 지나친 유추해석이라고 간과해 버릴 수는 없기 때문이다.

제2. 사실오인의 점에 대하여 원심판결은 「피해자의 상처가 언제 발생한 것인지는 피고인이나 피해자 모두가 모른다고 진술」하고 있다고 하고 있으나 첫째, 판시사실에 나타난 사실만으로도 피해자의 상처는 피고인의 행위 결과 발생 또는 취소한 그 상해의 정도에 다소의 겹친 상처를 주었다고 인정된다. 즉 원심판결은 피해자가 그 시경 동 소에서 상처를 입은 사실을 인정했고 이어서 「피해자는 검찰에서나 경찰에서 진술할 때에 공소외 1, 2들로부터 강간을 당할 순간에 거의 의식을 잃고 있었으므로 통증같은 것을 의식치 못했으나 피고인으로부터 강간을 당할 땐 그 부분이 찢어지는 듯 아팠다는 취지의 진술을 하고 있고, 피고인도 피해자도 그 부분이 찢어지게 아프다고 소리치므로 그 몸을 비틀고 한 일은 있다고 진술하고 있으나 위 진술만으로는 곧 피해자의 상해가 피고인의 행위에 의하여 발생한 것이라고 인정하기 어렵고」라고 하고 있으나 위 진술만으로도 피해자에게 다소의 상처는 주었다고 인정하여야 될 것이다. 여자의 처녀막은 단 1회의 성교에 의하여 전부 파열되는 것이 아니고 매 회마다 조금씩 파열되어 가는 것이라는 것이 상식화 되어 있는 사실을 지적할 필요도 없이 처녀이든 피해자가 먼저 2인으로부터 강간을 당할 때 통증을 느끼지 못했다는 점은 동인등이 완전한 의미에서의 강간을 했는지 의심스러우며 검찰에서 피해자의 진술에 의하면 피고인이 강간할 때 그 부분이 찢어지는 듯이 아팠다는 진술을 하고 있고 의사의 진단이 외음부일대의 암적색의 액성오물을 불결하게 되어 있으며 음순소제의 피부이행부 중심부열상 동 열상을 중심한 양측음순내부조직 출혈상태등이라고 되어 있고 피고인의 검찰 경찰의 진술에서 「박을려고 하면 아프다고 하면서 소리를 지르고 죽는다고 궁둥이를 들고해서 오른손으로 자지를 잡아서 보지에다 대고 7,8번 굴렀으나 언덕이 져서 그 처녀발이 꾸부러져 있어서 잘 들어가지 않아서 그 처녀의 어깨를 잡아 끌은 후 다시 대번에 힘을 주어 박으니까 아파 죽는다고 몸을 틀고 반항하므로 강제로 힘을 주어 간신히 음부에 삽입하고 약 10분간에 걸쳐 간음하였다는 요지의 진술등으로 보아 피고인의 행위의 결과 피해자가 동 상처를 입었거나 최소한도 동 상처를 더 중하게 한 사실을 인정하기에 충분함에도 불구하고 원심은 막연히 피해자의 상처가 언제 발생하였는지 피고인이나 피해자가 모두가 모른다고 진술하고 있다 하여 공소 사실을 인정하지 아니하였음을 사실을 오인하여 판결에 영향을 미쳤다는 논지이다.

먼저 사실오인의 논지에 대하여 살펴본다.

일건 기록을 자세히 살펴보면 제1심 판결선고시까지 나타난 모든 증거에 당심 수명법관이 작성한 증인 공소외 3에 대한 증인신문조서를 보태보면 본건 공소사실을 인정하기에 충분함에도 불구하고 원심판결에서는 치상의 점에 대하여서는 피고인의 소행이라 인정할 수 없고 강간의 점에 대하여서는 피해자로부터 고소취하가 있었다는 이유로 공소기각하였음은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 검사의 나머지 논지에 대하여 더 판단할 것 없이 형사소송법 제364조 제6항 에 의하여 원판결을 파기하고 다시 판결하기로 한다.

범죄사실

피고인은 주거지에 노동에 종사하는 자인바 1966.8.3. 02:00경 고창군 해리면 동호리 소재 삼정염전 후산 속칭 얌밤매산 중록에서 공소외 1, 2로부터 강간당하여 극도로 공포감에 떨고 있는 피해자 공소외 4(당 22세)에 대하여 오른손으로 동녀의 왼손을 잡아 동 소로부터 약 30미터 떨어진 곳으로 인치한 후 동녀의 목을 잡아 지상에 전도시킨 다음 「소리치면 죽는다」고 협박 항거불능케 한 후 두다리를 피해자의 두다리 사이에 넣고 빤쓰를 벗긴 다음 피고인은 하의를 무릎밑까지 벗고 동녀의 배위에 올라타 음경을 동녀의 질내에 몰입 강간하고 이로 인하여 동녀로 하여금 전치 1주일을 요하는 음순소대 피부이행부열상 및 양측음순내부출혈상등을 피몽케 한 것이다.

증거를 살피건대, 피고인에 대한 판시사실 중 상해의 부위 및 정도의 부분을 제외한 이외의 사실은

1. 피고인의 원심법정에서의 판시사실에 부합하는 진술기재

1. 당심 수명법관이 작성한 증인 공소외 3에 대한 증인신문조서 중 판시사실에 부합한 진술기재

1. 검사가 작성한 피고인에 대한 각 피의자신문조서 중 판시사실에 부합하는 진술기재

1. 검사작성의 증인 공소외 4에 대한 진술조서 중 판시에 부합하는 진술기재를 각 종합하여 이를 인정할 수 있고 상해의 부위 및 정도의 점은 의사 공소외 3이 작성한 피해자에 대한 진단회답서 기재내용에 의하여 이를 인정할 수 있으므로 판시사실을 그 증명이 충분하다.

법률에 비추건대, 피고인에 대한 판시소위는 형법 제301조 에 해당하므로 그 소정형 중 징역형을 선택하고 피고인은 원심공정에 이르기까지 범행을 순순히 자백하여 잘못됨을 뉘우치고 있는 점이 엿보이고 피해자로부터 고소취하를 하여 처벌을 원치 않고 있는 점을 참작하여 형법 제53조 , 제55조 제1항3호 에 의하여 작량감경을 한 형기 범위내에 피고인을 징역 2년 6월에 처하고 같은 법 제57조 에 의하여 원심판결선고전의 구금일수 중 110일을 본 형에 산입하고 주문과 같이 판결한다.