서울고등법원 2017.12.22. 선고 2017누59200 판결

가. 원고는 2013. 11. 28. 서울서부지방법원으로부터 원고가 사실은 2011. 2. 1.경 B에게 차용증과 매매예약계약서를 작성·교부하였음에도, 2011. 9. 30. 서울영등포경찰서에 'B이 원고 명의의 위 차용증과 매매예약계약서를 위조한 후 춘천지방법원 횡성등기소에 제출하여 행사하였다'는 취지의 고소장을 제출하여 B을 무고하였다」는 범죄사실로 벌금 300만 원의 유죄판결을 선고받았고(2012고정771), 이에 대하여 항소하였다.

나. 항소심 법원은 2014. 7. 22. 원고의 신청을 받아들여 국립과학수사연구원에 원고 명의의 차용증, 지불이행각서의 각 인영과 필적, 소유권이전청구권가등기 신청서에 첨부된 확인서면의 우무인 등에 대한 감정을 촉탁하였다.

다. 피고는 위 감정의뢰에 응하여 2014. 8. 12. '가. 차용증 갑란의 필적과 인영, 지불이행각서 채무자란의 필적과 인영, 확인서면의 우무인란의 무인은 직접 기재 또는 날인된 특징이 관찰됨, 나, 차용증의 갑란, 지불이행각서의 채무자란에 각 날인된 원고명의 인영과 인감증명서상 원고 명의 인영은 동일한 인영일 가능성이 높음 등'의 감정결과(이하 '이 사건 감정')를 위 항소심 법원에 통보하였다.

라. 원고는 2014. 10. 2. 항소심 법원으로부터 항소기각의 판결을 선고받고(서울서부지방법원 2013노1417), 이에 대하여 상고하였으나 2014. 12. 5. 대법원으로부터 상고기 각 결정을 받아(2014도14323) 1심 유죄판결이 그대로 확정되었다.

[인정 근거] 다툼 없거나 이 법원에 현저한 사실, 갑 제2호증의 기재, 변론 전체의 취지

2. 본안전항변에 관한 판단

가. 피고의 주장

원고가 이 사건 감정이 위법한 방법으로 부실하게 실행되어 감정대상 문서들이 진정하게 작성되었는지 여부를 확인할 수 없으므로 이 사건 감정서는 무효라고 주장함에 대하여, 피고는 이 사건 감정은 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당하지 않으므로 이 사건 소는 부적법하다고 본안전항변을 한다.

나. 판단

1) 행정소송법 제2조 제1항 제1호, 제3조 제1호는 항고소송의 대상인 '처분'에 관하여, "행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용"이라고 규정하고 있다. 여기서 '행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부'라 함은 행정청의 공법상의 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등 국민의 구체적인 권리·의무에 직접적 변동을 초래하는 행위 또는 그 거부(이하 '행정행위'라 한다)를 말한다(대법원 1993. 10. 26. 선고 93누6331 판결, 대법원 2015. 12. 10. 선고 2011두32515 판결 등 참조).

나아가 '그 밖에 이에 준하는 행정작용'이라 함은 행정행위에 해당하지는 아니하지만 이에 준하는 행정작용으로서 항고소송의 대상인 '처분'에 포함되는 것을 말하는데, 이에 해당하는지 여부는 행정작용의 근거, 주체 · 상대방 · 내용 · 형식 · 절차와 법적 성격, 상대방이나 이해관계 있는 제3자에게 미치는 불이익과의 실질적 견련성 등에 비추어 행정행위와 유사성을 살피고, 그 행정작용으로 인한 국민의 권리 또는 이익의 침해를 구제하고 공법상 권리관계 또는 법적용에 관한 다툼을 적정하게 해결하는 수단으로 항고소송의 적합성과 필요성 등을 함께 고려하여 개별적으로 판단하여야 한다.

2) 이 사건 감정은 특정 문서의 필적이나 인영의 동일성 등 감정대상 사실에 관한 증거방법의 하나이고, 그 증명력에 관하여 사설기관의 감정과 다른 특별한 효력이 인정된다고 볼 법적 근거가 없으므로, 위 요증사실의 존부가 쟁점이 된 소송의 담당 법원은 자유로운 심증으로 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 이 사건 감정의 증명력을 판단할 수 있다(민사소송법 제202조, 형사소송법 제308조 등). 따라서 이 사건 감정은 원고의 구체적인 권리·의무에 직접적 변동을 초래하는 행위에 해당한다고 볼 수 없으므로 '행정행위'에 해당하지 아니할 뿐만 아니라, 그 증명력이나 충실도에 관하여는 해당 소송절차에서 판단하면 충분하고 그 밖의 항고소송 절차에서 독립하여 심판할 필요성이나 적합성이 인정되지 아니하므로 '행정행위에 준하는 행정작용'으로서의 '처분'에 해당한다고 볼 수도 없다.

3) 따라서 이 사건 소는 항고소송의 대상적격을 흠결하여 부적법하다.

결론

이 사건 소는 부적법하여 각하할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.