검사의 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지 동업자 사이에 손익분배의 정산이 되지 아니하였다면 동업자의 한 사람이 임의로 공업자들의 합유에 속하는 동업재산을 처분할 권한이 없는 것이므로 동업자의 한 사람이 동업재산을 보관하던 중 임의로 횡령하였다면 지분 비율에 관계없이 임의로 횡령한 금액 전부에 대하여 횡령죄가 성립한다고 할 것인바, 검사가 제출한 증거들에 의하면 피고인과 D 사이에 확정적인 동업관계 종료 약정이 없었고, 피고인이 일방적으로 제안한 투자금 반환 약정조차 제대로 이행되지 못하여 무효화 되었으며, 피고인은 그 사실을 알면서도 고의적으로 D 몰래 제3자에게 식당을 처분하고 임대차보증금 및 시설대금을 교부받아 개인적으로 소비한 사실이 충분히 인정됨에도 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하고 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

2. 판단

가. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 2010. 2. 26.경 피해자 D와 각각 1억원씩 공동투자하여 서울 종로구 E 1층에서 식당을 동업하기로 약정하고, 각 1억원씩을 출자하여 2010. 3. 25. 위 식당에 대해 두 사람 공동명의로 건물주인 F과 임대보증금 1억 3천만원의 임대차계약을 체결하였다.

그런데 피고인은 2012. 6. 19. 위 임대차계약을 갱신하면서 피해자 동의없이 단독 명의로 임대차계약서를 작성한 것을 기화로, 2013. 2. 28. 위 장소에서 식당영업을 종료하기로 건물주인 F과 합의하면서 임대차계약을 해지함과 아울러 음식점 비품 등을 위 F에게 1억 7천만원에 매도하기로 하여, 피고인 단독영업시 밀린 공과금 등을 공제한 1억 4천만원을 임대차보증금반환 및 영업시설 매매대금 명목으로 교부받아, 그 중 피해자의 지분의 임대차보증금 6...