원심판결을 파기한다.

피고인에 대한 형의 선고를 유예한다.

1. 항소이유의 요지 피고인이 피해자를 폭행한 행위가 형법 제20조의 정당행위의 요건에 해당하지 아니함에도 원심이 피고인의 폭행 행위는 피해자의 부당한 행패로부터 피고인의 어머니를 보호하기 위한 본능적인 소극적 방어행위로서 사회상규에 위배되지 아니한다고 보아 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 데에는 정당행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

2. 직권판단 검사는 당심에 이르러 이 사건 공소사실 중 ‘피해자의 팔 부위 옷을 잡아끌어’를 ‘피해자의 팔 부위 옷을 찢어질 정도로 잡아끌어’로 변경하는 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 원심판결은 그 심판대상이 변경되어 더 이상 그대로 유지될 수 없게 되었다.

다만 위와 같은 직권파기사유에도 불구하고 검사의 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로 이에 관하여 살펴본다.

3. 검사의 법리오해 주장에 대한 판단

가. 관련 법리 형법 제20조 소정의 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다

(대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도3000 판결 등 참조). 나....