[1] 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발하게 하여 범죄인을 검거하는 함정수사의 위법 여부(적극) 및 위법한 함정수사에 해당하는지 판단하는 기준 / 수사기관과 유인자의 직접적 관련성 유무 및 유인자가 피유인자의 범의 유발에 개입한 정도에 따라 함정수사의 위법성을 판단하는 방법

[2] 제1심의 공소기각 판결이 위법한 경우, 항소심이 취해야 할 조치

[1] 형법 제13조 , 형사소송법 제327조 제2호 [2] 형사소송법 제327조 , 제366조

[1] 대법원 2007. 7. 12. 선고 2006도2339 판결 (공2007하, 1401) 대법원 2013. 3. 28. 선고 2013도1473 판결 [2] 대법원 1998. 5. 8. 선고 98도631 판결 (공1998상, 1683) 대법원 2013. 10. 11. 선고 2013도2198 판결

피고인

피고인

변호사 송석은

부산지법 2019. 8. 14. 선고 2019고단675 판결

부산지법 2019. 10. 18. 선고 2019노2582 판결

원심판결 및 제1심판결을 모두 파기하고, 사건을 부산지방법원에 환송한다.

직권으로 판단한다.

1. 제1심의 판단

이 사건 제1심법원은, 피고인의 메트암페타민(일명 필로폰, 이하 ‘필로폰’이라고 한다) 소지로 인한 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)의 공소사실 기재 행위는, 당시 수사기관에 체포된 상태인 공소외인이 자신의 피의사실 수사에 관하여 유리한 결과를 얻기 위하여 피고인과의 개인적인 친밀관계를 이용하여 필로폰을 주문하는 전화를 걸어 피고인으로 하여금 필로폰 매매 알선의 범의를 일으키게 한 것으로서, 범죄를 예방하고 그 진행을 방지하여야 할 수사기관이 새로운 범죄 시도를 막지 않고 오히려 방조한 것은 위법한 함정수사에 해당되어 이에 기한 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반되어 무효인 때에 해당한다고 보아, 형사소송법 제327조 제2호 를 적용하여 이 부분 공소를 기각하였다.

2. 원심의 판단

위 제1심판결에 대하여 검사가 항소를 제기하자, 원심은, 피고인이 필로폰을 구해달라는 공소외인의 부탁을 받고 필로폰을 소지한 행위는 수사기관의 사술이나 계략 등에 의해 범의가 유발된 위법한 함정수사에 기인하였다고 볼 수 없고, 그럼에도 이와 달리 이 부분의 공소를 기각한 제1심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 하여, 제1심판결을 파기하고 위 공소사실과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 필로폰 투약으로 인한 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)의 공소사실에 대하여 함께 변론을 거쳐 피고인에게 징역 1년 및 10만 원의 추징을 명하는 유죄판결을 선고하였다.

3. 이 법원의 판단

가. 본래 범의를 가지지 아니한 사람에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발하게 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법하다. 구체적인 사건에 있어서 위법한 함정수사에 해당하는지 여부는, 해당 범죄의 종류와 성질, 유인자의 지위와 역할, 유인의 경위와 방법, 유인에 따른 피유인자의 반응, 피유인자의 처벌 전력 및 유인행위 자체의 위법성 등을 종합하여 판단하여야 한다. 수사기관과 직접 관련이 있는 유인자가 피유인자와의 개인적인 친밀관계를 이용하여 피유인자의 동정심이나 감정에 호소하거나, 금전적·심리적 압박이나 위협 등을 가하거나, 거절하기 힘든 유혹을 하거나, 또는 범행방법을 구체적으로 제시하고 범행에 사용될 금전까지 제공하는 등으로 과도하게 개입함으로써 피유인자로 하여금 범의를 일으키게 하는 것은, 위법한 함정수사에 해당하여 허용되지 않는다. 그렇지만 유인자가 수사기관과 직접적인 관련을 맺지 않은 상태에서 피유인자를 상대로 단순히 수차례 반복적으로 범행을 부탁하였을 뿐, 수사기관이 사술이나 계략 등을 사용하였다고 볼 수 없는 경우에는 설령 그로 인하여 피유인자의 범의가 유발되었다 하더라도 위법한 함정수사에 해당하지 않는다 ( 대법원 2007. 7. 12. 선고 2006도2339 판결 등 참조).

나. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심이 판시와 같은 이유를 들어 피고인이 필로폰을 소지한 행위는 수사기관의 사술이나 계략 등에 의해 범의가 유발된 위법한 함정수사라고 볼 수 없고 제1심이 이 부분에 대하여 공소기각 판결을 선고한 것은 잘못이라고 판단한 조치는 정당하다.

그런데 형사소송법 제366조 는 “공소기각 또는 관할위반의 재판이 법률에 위반됨을 이유로 원심판결을 파기하는 때에는 판결로써 사건을 원심법원에 환송하여야 한다.”라고 규정하고 있으므로, 원심으로서는 위와 같이 제1심의 공소기각 판결이 법률에 위반된다고 판단한 이상 본안에 들어가 심리할 것이 아니라 제1심판결을 파기하고 사건을 제1심법원에 환송하여야 한다 ( 대법원 1998. 5. 8. 선고 98도631 판결 등 참조). 따라서 원심이 제1심의 공소기각 판결이 잘못이라고 하여 파기하면서도 사건을 제1심법원에 환송하지 아니하고 본안에 들어가 심리한 후 피고인에게 유죄를 선고한 것은 형사소송법 제366조 를 위반한 것이다.

4. 결론

그러므로 원심판결 중 피고인의 필로폰 소지로 인한 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)의 점을 파기할 것인바, 원심은 이 부분이 필로폰 투약으로 인한 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)의 점과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다고 보아 하나의 형을 선고하였으므로 결국 피고인에 대한 원심판결을 전부 파기하고, 나아가 이 사건을 대법원이 자판하기로 하여 앞서 본 바와 같은 이유로 제1심판결을 모두 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 제1심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.