2014고합1036 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)

나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)

1. A

2. B

최나영(기소), 강민정(공판)

법무법인 C(피고인 A를 위하여)

담당변호사 D

법무법인 E(피고인 B을 위하여)

담당변호사 F

2017. 2. 7.

피고인 A를 징역 2년에, 피고인 B을 징역 1년 6월에 각 처한다.

다만, 이 판결 확정일부터 피고인 A에 대하여는 3년간, 피고인 B에 대하여는 2년간 위 각 형의 집행을 유예한다.

범죄사실

[범죄전력]

피고인 A는 2012. 11. 15. 부산지방법원에서 사기죄 등으로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받아 2013. 5. 23. 그 판결이 확정되었고, 2013. 9. 27. 부산지방법원에서 사기죄로 징역 1년 6월에 집행유예 2년을 선고받아 2013. 10. 5. 그 판결이 확정되었다.

[범죄사실]

피고인 A는 2008년경부터 피해자 주식회사 G(이하 '피해자회사'라 한다)을 실질적으로 운영하면서 2009년 6월경부터 2012년 11월경까지 피해자회사의 대표이사로서 재산관리, 재무, 회계 등 업무를 총괄 관리한 사람이다. 피고인 B은 피고인 A의 채권자로서 피해자회사의 운영에 관여하다가 2009년 3월경부터 2012년 11월경까지 피해자회사의 지배인으로서 대표이사를 도와 피해자회사를 관리한 사람이다.

피고인 A는 2003년경부터 경북 성주군 H에 납골당을 지어 분양하는 사업인 'I'(이하 '이 사건 사업'이라 한다)를 진행하였으나 자금이 부족하여 공사가 수차례 중단되자, 2008년 6월경 J 주식회사(이하 'J'이라 한다) 대표이사 K으로부터 자금을 투자받아 완공하기로 하였다. 피고인 A는 2008. 7. 16. 납골당 조성 및 분양사업 등을 목적으로 하는 피해자회사를 설립하고, 위 회사의 주식 50%를 K에게 교부하기로 하였다(이하 '이 사건 투자약정'이라 한다).

이에 따라 J은 2008. 7. 16.부터 2009년 3월경까지 피해자회사에 약 17억 원을 지급하였다. 피고인 A는 2008. 10. 23.경 위 H 소재 철근콘크리트조 콘크리트 지붕 2층 묘지관련시설(납골당) 건물(이하 '이 사건 부동산'이라 한다) 공사를 완공하자 사용승인을 받아 다음날 자신 명의로 소유권보존등기를 마쳤다. 피해자회사는 2008. 10. 24.경 J으로부터 투자받은 위 돈을 피고인 A에게 다시 대여하면서 그에 대한 담보로 2008. 10. 24.경 이 사건 부동산에 관하여 '매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권가등기'를 마쳤다(이하 '이 사건 가등기'라 한다). 따라서 피고인들로서는 대표이사와 지배인으로서 이 사건 가등기 등 피해자회사의 재산을 성실하게 관리·보존해야 할 임무가 있었다.

그런데도 피고인들은 K으로부터 주식을 양수한 주주 L 등이 2012. 8. 28. 서울중앙지방법원으로부터 피해자회사의 임시주주총회 소집허가를 받아 자신들을 해임하려고 하자, 피고인 A는 대표이사의 임무를 위배하여 피해자회사에 대한 채무 17억 원의 담보로 이 사건 부동산에 설정된 피해자회사의 이 사건 가등기를 말소시키고, 피고인 B은 지배인의 임무를 위배하여 이를 도와 피고인 A에 대한 기존의 채권을 확보하기로 마음먹었다.

이에 피고인 B은 위와 같은 지배인의 임무를 위배하여 2012. 9. 5. 서울중앙지방법원에 '원고 B, 피고 피해자회사'로 하여 이 사건 가등기 말소 청구 소송(서울중앙지방법원 2012가합75579호, 이하 '이 사건 소송'이라 한다)을 제기하면서, 피해자회사가 J에서 투자받은 돈을 피고인 A에게 대여하고 이를 담보하기 위해 이 사건 가등기를 마친 사실을 알고 있음에도 '이 사건 가등기는 피고와 A 사이에 통정허위표시에 의한 가등기로 무효'라는 취지의 허위 사실을 기재한 소장을 제출하였다. 피고인 A는 위와 같은 대표이사의 임무를 위배하여 2012. 9. 24. 위 법원에 '위 가등기는 통정허위표시임을 인정한다'는 취지의 허위 사실을 기재한 답변서를 제출하였다.

이로써 피고인들은 공모하여 임무를 위배하여 허위 사실을 기재한 소장 및 답변서를 제출함으로써 위 법원으로 하여금 2012. 12. 28. 피해자회사 패소 판결(이하 '이 사건 판결'이라 한다)을 선고하게 하여 2013. 2. 8. 이 사건 부동산에 관한 이 사건 가등기를 말소시킴으로써 피고인 A로 하여금 가등기 피담보채무 17억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자회사에 같은 액수 상당의 손해를 입게 하였다.

증거의 요지

1. 피고인들의 일부 법정진술

1. 피고인들에 대한 검찰 피의자신문조서(M 대질 부분 포함) 중 일부 진술 기재

1. 피고인들에 대한 경찰 피의자신문조서(M 대질 부분 포함) 중 일부 진술 기재

1. 피고인 A에 대한 경찰 피의자신문조서 사본

1. 피고인 A에 대한 경찰 진술조서 사본

1. M, N, O에 대한 경찰 진술조서

1. P에 대한 경찰 진술조서 사본

1. 주식회사 G이 작성한 고소장(증거목록 순번 1번, 이하 번호만 표시한다)

1. Q, R가 작성한 확인서 (86, 87)

1. 등기부등본(G, 2), 등기부등본(건물, 3), 전자소송(가등기말소 관련, 4), 사실확인서(6), 단기대여금명세서 (7), 선급금명세서 (8), 확인서(S, 13), 민사소송기록 사본(서울중앙지법 2012가합75579, 20) 및 첨부 서류(21 내지 29), 판결문(가등기 말소 관련, 서울중앙지법 2012가합75579.31), 예금거래명세표(G, 32), 법인등기부등본(G, 43), 약정서(45), J에서 ㈜G 입금내역(47), 판결문(서울고법 2013나16901, 50), 준비서면 사본(57), 예금거래내역 (85), 거래내역(88), 내역서, 예금거래내역(99), 판결문(대법원 2013다79344, 108), 서울고등법원 민사판결문(2014나15639, 119), 부산지법 2008가합23357 변론조서(120), 2009. 1. 9.자 답변서(2008가합23357, 121), 2009. 3. 9.자 준비서면(2008가합23357, 122), 사실확인서(123), 부산지법 2008가합23357호 사건 진행내역(124), 부산지방법원 민사판결문(2014가합41738, 125)

1. 수사보고(가등기말소 소송진행내용 등 첨부, 39), 수사보고(피의자 B이 제기한 2건의 소장편철보고, 90) 및 첨부 서류(91 내지 95), 수사보고(고소인 측 M이 제출한 서류 편철 보고, 111) 및 첨부 서류(112, 113)

1. 피고인 A의 판시 전과: 수사보고(A 관련 판결문 첨부, 40), 판결문(부산지법 2012고 단 6009, 20132321, 41), 수사보고(판결문 첨부 보고, 100), 판결문(부산지법 2010고단546, 2012283, 대법원 2012도15206, 101), 범죄경력조회(117)

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조

○ 피고인들: 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조

1. 경합범처리

○ 피고인 A: 형법 제37조 후단, 제39조 제1항

1. 작량감경

○ 피고인들: 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)

1. 집행유예

○ 피고인들: 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)

피고인들 및 그 변호인들의 주장에 대한 판단

1. 주장의 요지

가. 피고인 A는 J으로부터 돈을 빌린 것이고, 피해자회사가 J으로부터 투자받은 돈을 다시 빌린 것이 아니다. 따라서 이 사건 가등기는 허위로 마쳐진 것에 불과하므로 이 사건 가등기를 말소한 것이 피해자회사에 대한 배임행위에 해당한다고 볼 수 없다.

나. 피고인 B은 피고인 A의 말에 따라 이 사건 가등기가 허위로 마쳐진 것이라고 믿고 이 사건 소를 제기하였으므로 배임의 범의가 없고, 이 사건 가등기의 피담보채무도 17억 원이 아니다.

2. 판 단

가. 이 사건 가등기가 원인 없이 마쳐진 것인지 여부 및 피담보채무의 액수이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정에 의하면, J은 피해자회사에 자금을 투자하고 피해자회사는 다시 그 돈을 피고인 A에게 대여하기로 하는 합의를 하였고 이에 따라 피고인 A의 피해자회사에 대한 17억 원의 대여금 채무를 담보하기 위하여 이 사건 가등기가 마쳐진 것이라고 봄이 타당하다.

1) J과 피고인 A는 이 사건 투자약정을 체결한 후 피고인 A의 신용문제 등으로 독립된 피해자회사를 설립하여 피해자회사에 투자하고 법인 이름으로 이 사건 사업을 수행하되, 피해자회사의 주식을 이 사건 투자약정상의 지분비율에 따라 나누어 분배하였다.

2) J은 2008. 7. 16.부터 2009년 3월경까지 이 사건 투자약정상의 투자금 중 일부를 피해자회사 계좌로 송금하였다. 피고인 A는 K 등 피해자회사 주주들의 동의하에 피해자회사로부터 위 돈을 교부받아 자신의 채무변제 등에 사용하였다. 이 사건 가등기는 위 투자금이 송금되던 도중인 2008. 10. 24. 마쳐졌다.

3) J과 피해자회사의 세무사였던 T은 'J이 피해자회사에게 17억 원을 대여 하였다.

는 내용의 사실확인서를 작성하여 제출하였다. J의 단기대여금 명세서 및 피해자회사의 선급금 명세서에도 J이 피해자회사에 17억 원을 대여 하였고, 피해자회사가 피고인 A에게 13억 원을 지급한 것으로 각 기재되어 있다.

4) U가 1억 5,500만 원의 대여금을 편취당하였다며 피고인 A와 K을 사기죄로 고소한 사건의 수사를 받는 과정에서 피고인 A는 2008. 7. 16.부터 2009년 1월경까지 피해자회사로부터 15억 원 또는 16억 원을 차용하고 위 차용금을 담보하기 위해 피해자 회사에 이 사건 가등기를 설정해 주었다고 진술하였다(증거기록 61~63쪽). 이 사건 투자약정을 중개한 P도 위 사건의 조사 중 수사기관에서 J 또는 K이 피해자회사에 17억 원을 대여하였다고 진술하였다(증거기록 77쪽).

5) 피고인 B은 피고인 A의 채권자인 주식회사 V이 피해자회사 등을 상대로 청구한 사해행위취소소송(부산지방법원 2008가합23357호)에서 피해자회사의 지배인으로서 소송을 수행하였다. 피고인 B은 위 소송의 변론기일에 출석하여 피해자회사가 2008년 7월경부터 10월경까지 20여 차례에 걸쳐 J으로부터 17억 원을 차용하여 피고인 A에게 사업자금으로 대여하였다고 주장하였고, 직접 법무법인 국제를 소송대리인으로 선임하기도 하였다.

6) 피해자회사는 2013, 2. 18. 이 사건 판결에 대해 추후보완 항소를 제기하였다.

항소심 법원은 2013. 9. 6. 항소기각 판결을 선고하였다(서울고등법원 2013나16901호).

그러나 대법원은 2014. 2. 27. J 또는 K이 피해자회사에 돈을 대여하고, 그 돈이 다시 피고인 A에게 대여되었다고 볼 여지가 있다는 취지로 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송하였다(대법원 2013다79344호), 서울고등법원은 파기환송심에서 2016. 1. 27. 'J은 이 사건 투자약정에 따른 돈을 피해자회사에 투자하고, 피해자회사는 다시 이를 피고인 A에게 대여하기로 하는 추가적인 합의를 하고 이에 따라 피고인 A의 피해자회사에 대한 위 대여금 채무를 담보하기 위하여 이 사건 가등기가 마쳐진 것'이라는 이유로 원고 패소 판결을 선고하였다(서울고등법원 2014나15639호). 그 판결은 상고기각으로 확정되었다.

7) 피해자회사가 부산지방법원에 피고인 A를 상대로 제기한 대여금 17억 원 청구의 소에서 위 법원은 2016. 8. 11. 피해자회사가 피고인 A에게 대여한 금액이 17억 원인 사실을 인정하여 원고 승소 취지의 판결(부산지방법원 2014가합41738호)을 선고하였다.

나. 배임의 범의 존재 여부(피고인 B)

피고인 B이 2004. 10. 18. 피고인 A에게 5억 원을 대여한 사실은 인정된다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정을 종합해 보면, 피고인 B은 이 사건 가등기의 피담보채무가 존재하는 사실을 알면서도 판시 범죄사실과 같이 이 사건 가등기를 말소하기 위해 피고인 A와 공모하여 이 사건 소를 제기한 사실을 인정할 수 있다.

1) 피고인 B은 2001년경부터 이 사건 사업에 투자하기 시작하여, 2004년경부터는 피고인 A와 함께 전적으로 이 사건 사업을 진행하고 있었다. 피고인 B은 2009. 3. 6. 피해자회사의 지배인으로 등기되었고, 2009. 7. 29.에는 아들인 W를 감사로 등기하기도 하였다.

또한, 피고인 B은 피고인 A가 피해자회사로부터 차용한 돈으로 이 사건 부동산의 부지에 설정된 근저당권의 피담보채무 및 가압류 채무를 변제하고, 근저당권 설정등기의 말소 및 가압류의 집행을 해제하는 절차에도 관여하였다(증거기록 70, 71쪽).

2) 피고인 B은 2004년경부터 피고인 A에 대해 채권을 갖고 있었고, 2008년경 이 사건 가등기가 마쳐질 무렵부터 가등기의 설정 사실을 알고 있었다. 그런데 피고인 B은 K으로부터 피해자회사의 주식을 양수한 L이 임시주주총회 소집허가결정(서울중앙지방법원 2012비합8호)을 받은 2012. 8. 28.로부터 불과 일주일 후인 2012. 9. 5.경 이 사건 소송을 제기하였다. L이 소집한 2012. 10. 8.자 임시주주총회에서는 L이 이사로 선임되었고, 2012. 11. 7.자 임시주주총회에서는 피고인 B이 지배인에서 해임되었다(피고인 A는 2012. 6. 30. 임기만료로 대표이사 등기가 2012. 11. 2. 말소되었다).

3) 피고인 B은 피해자회사의 본점 소재지가 아닌 피고인 A 개인의 주소지를 송달장소로 표시하여 소장을 제출하였다. 피고인 A는 2012. 9. 14. 위 소장을 송달받았고, 그로부터 불과 열흘 후인 2012.9.24. 피고인 B의 주장을 모두 정하는 내용의 답변서를 제출하였다.

4) 피고인 B이 이 사건 소송을 제기하기 이전부터 이 사건 부동산에는 Q, X 주식회사, Y 등의 가압류등기가 마쳐져 있었다. 피고인 B이 피고인 A에 대한 채권자로서 그에 대한 채권을 확보하기 위해 이 사건 소송을 제기한 것이라면, 이 사건 소송을 제기하여 이 사건 가등기를 말소하기 이전 피고인 A에 대한 집행권원을 부여받기나 가압류절차를 거치는 것이 일반적으로 보인다. 그러나 피고인 B은 이 사건 판결이 선고된 이후인 2013. 1. 28. 피고인 A에 대하여 지급명령을 신청하였고, 2013. 2. 8. 이 사건 부동산에 가압류등기를 마쳤다.

5) 위 가. 5)항 기재와 같이 피고인 B은 피해자회사의 지배인으로서 주식회사 V이 제기한 사해행위취소소송의 변론기일에 출석하여 피해자회사가 J으로부터 17억 원을 차용하여 피고인 A에게 사업자금으로 대여하였다고 주장하고, 같은 취지의 답변서를 제출하였다.

6) 피고인 A도 수사기관에서 '피고인 B이 저와 같이 2001년경부터 납골당 일을 하여 왔고 또 지배인으로까지 등재되었기 때문에 제가 피해자회사로부터 돈을 빌려간 사실을 너무 잘 알고 있다.'는 취지로 진술하였다(증거목록 순번 61번, 증거기록 733쪽).

양형의 이유

1. 법률상 처단형의 범위: 피고인들 징역 1년 6월~15년

2. 양형기준상 권고형의 범위

피고인 A의 경우 판결이 확정된 각 사기죄와 이 사건 범행이 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있으므로 양형기준 적용 대상이 아니나, 적정한 양형을 위한 참고자료로 삼기 위하여 양형기준에 따른 권고형의 범위를 살펴본다.

[유형의 결정] 횡령·배임 > 제3유형(5억 원 이상~50억 원 미만)

[특별양형인자] 감경요소: 처벌불원

[권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6월~3년

3. 선고형의 결정: 피고인 A-징역 2년, 집행유예 3년

피고인 B-징역 1년 6월, 집행유예 2년 아래 각 정상을 참작하고, 그 밖에 피고인들의 범행 가담 정도, 나이, 성행, 환경, 범행의 동기 및 경위, 수단 및 결과, 범행 후의 정황, 피고인 B의 건강상태 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 요소를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.

○ 불리한 정상: 피고인 A는 집행유예로 2차례 처벌받은 전력이 있다. 피고인들은 공모하여 피해자회사의 재산을 보전할 임무를 위배하여 이 사건 소송을 통해 이 사건 가등기를 말소시켰다.

○ 유리한 정상: 피고인 A는 판결이 확정된 각 사기죄와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려한다. 피고인 B은 초범이다. 피고인 A는 이 사건 사업의 성공을 위해 노력해 왔고, 피해자회사로부터 차용한 돈을 대부분 이 사건 사업을 추진하면서 생긴 채무 등을 변제하는 데 사용한 것으로 보인다. 이 사건 판결에 따라 이 사건 가등기가 말소되었으나 위 판결이 피해자회사의 추후보완 항소에 따라 파기되어 피해자회사는 이 사건 가등기의 회복등기를 마칠 수 있게 되었다. 피해자회사와 합의하여 피해자회사가 피고인들의 처벌을 원하지 않는다.

무죄 부분

1. 공소사실의 요지

피고인 A는 피해자회사의 대표이사, 피고인 B은 피해자회사의 지배인으로서 판시 범죄사실과 같은 업무를 담당한 사람이다.

피고인 B은 판시 범죄사실과 같이 2012. 9. 5. 서울중앙지방법원에 피해자회사를 상대로 이 사건 소송을 제기하면서, 피해자회사가 K으로부터 차용한 금원을 피고인 A에게 대여하고 이 사건 가등기를 마친 사실을 알고 있음에도 '이 사건 가등기는 피고와 A 사이에 통정허위표시에 의한 가등기로 무효'라는 취지의 허위 사실을 기재한 소장을 제출하고, 피해자회사의 대표이사인 피고인 A는 2012. 9. 24. 위 법원에 '위 가등기는 통정허위 표시임을 인정한다'는 취지의 허위 사실을 기재한 답변서를 제출하였다.

이로써 피고인들은 공모하여 허위 사실을 기재한 소장 및 답변서를 제출함으로써 위 법원을 기망하고, 이에 속은 위 법원이 2012. 12. 28. 피해자회사 패소 판결을 선고하게 하여 2013. 2. 8. 이 사건 가등기를 말소시킴으로써 피고인 A로 하여금 가등기 피담보채무 17억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자회사에 같은 액수 상당의 손해를 입게 하였다.

2. 판단

가. 소송사기에 있어 피기 망자인 법원의 재판은 피해자의 처분행위에 갈음하는 내용과 효력이 있는 것이어야 하므로, 피고인이 타인과 공모하여 그 공모자를 상대로 제소한 경우나 피고인들이 법원을 기망하여 얻으려고 한 판결의 내용이 소송 상대방의 의사에 부합하는 것일 때에는 판결의 내용이 소송상대방의 의사에 부합하는 것으로서 착오에 의한 재산적 처분행위가 있다고 할 수 없어 소송사기죄가 성립하지 아니한다(대법원 대법원 1996. 8. 23. 선고 96도1265 판결, 대법원 1997. 12. 23. 선고 97도2430 판결 등 참조),

나. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피고인 A가 이 사건 소송 중 피해자회사의 대표이사 지위에서 피고인 B의 이 사건 가등기가 허위통정표시에 의해 원인무효라는 청구원인 주장 사실을 인정하는 답변서를 제출하여 법원은 청구원인 주장이 다툼없는 것으로 보아 원고 승소 판결인 이 사건 판결을 선고하였고, 그 판결이 항소기간 도과로 확정된 사실이 인정된다(이후 대표이사가 변경된 피해자회사가 추후보완 항소를 제기한 사실은 앞서 본 바와 같다). 이 사건 판결이 선고된 경위가 이러하다면, 법률상 피해자회사의 대표이사로서 재판상 모든 행위를 할 권한이 있는 피고인 A가 피고인 B이 제기한 민사소송의 청구원인 주장 사실을 인정한 이상, 이는 적법하게 피해자회사의 재판상 의사가 된다. 따라서 이 사건 판결은 결국 원고인 피고인 B과 소송 상대방인 피해자회사의 재판상 의사 합치에 바탕을 둔 것으로 피고인들이 법원을 기망하여 얻으려고 한 판결의 내용이 소송 상대방의 의사에 부합하는 것일 때에 해당하여 소송 사기의 기망행위가 있다고 보기 어렵다. 그 밖에 검사가 제출한 증거만으로는 법원의 재판에 착오에 의한 재산적 처분행위가 있다는 점이 합리적 의심의 여지 없이 입증되었다고 보기 어렵고, 이를 인정할 다른 증거가 없다.

3. 결 론

이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우이므로 형사소송법 제325조에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 이와 상상적 경합관계에 있는 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.

재판장판사남성민

판사윤지영

판사나재영