2012가합7161 영업금지 등 청구

강00

부산 사상구

소송대리인 법무법인 현승 담당변호사 류득열, 이진

강○○

부산 사상구

소송대리인 변호사 허종범

2012. 11. 15.

2012. 12. 13.

1. 피고는 2020. 1. 18.까지 부산 사상구 OO동 000-10 지상 건물에서 000 영업을 계속하여서는 아니 된다.

2. 피고는 주문 제1항 기재 영업의 임대, 양도 기타 처분을 하여서는 아니 된다.

3. 피고가 주문 제1항 의무를 위반할 경우에는 원고에게 1일 300,000원의 비율로 계산한 돈을 지급하고, 주문 제2항 기재 의무를 위반할 경우에는 원고에게 30,000,000원을 지급하라.

4. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

5. 소송비용은 4분하여 그 1은 원고가, 나머지 3은 피고가 각 부담한다.

청 구취 지

주문 제1, 2항 및 피고가 주문 제1항 의무를 위반할 때에는 원고에게 1일당 1,035,000원의 비율로 계산한 돈을 지급하고, 주문 제2항 기재 의무를 위반할 때에는 원고에게 100,000,000원을 지급하라.

1. 기초사실

다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1, 2, 3, 10호증(가지번호 있는 경우

각 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제1호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이를 인정할 수 있다.

가. 원고는 2010. 1. 19.경 피고가 부산 사상구 ○○동 ○○○-5 지상 건물에서 운영하던 '○○○○○'의 시설물 일체(식당 포함)에 대하여 임대차보증금, 시설비, 권리금 등을 포함하여 8,500만 원에 양수받은 후 위 상호를 그대로 승계하여 현재까지 이를 운영하고 있다.

나. 피고는 2011. 12. 7. ○○○○○으로부터 약 23m 떨어진 부산 사상구 ○○동 ○ ○○-10 지상 건물에서 '○○○○○'이라는 상호로 ○○○(식당 포함, 이하 '이 사건 ○ ○○'이라고 한다)을 개업하였다.

다. 이 사건 ○○○의 사업자등록명의는 처음에 피고였다가 2011. 12. 22. 김○○로 변경되었고, 이 사건 ○○○ 내 식당의 사업자등록명의는 피고의 처 하○○으로 되어 있다.

2. 영업금지청구에 대한 판단

가. 상법 제41조의 영업양도인지 여부

상법 제41조 제1항은 "영업을 양도한 경우에 다른 약정이 없으면 양도인은 10년간 동일한 특별시·광역시·시·군과 인접 특별시·광역시 ·시·군에서 동종영업을 하지. 못한다"고 규정하고 있다.

상법 제41조 제1항의 영업이란 일정한 영업 목적에 의하여 조직화된 유기적 일체로서의 기능적 재산을 말하고, 여기서 말하는 유기적 일체로서의 기능적 재산이란 영업을 구성하는 유형·무형의 재산과 경제적 가치를 갖는 사실관계가 서로 유기적으로 결합하여 수익의 원천으로 기능한다는 것과, 이와 같이 유기적으로 결합한 수익의 원천으로서의 기능적 재산이 마치 하나의 재화와 같이 거래의 객체가 된다는 것을 뜻하는 것이므로, 영업양도를 하였다고 볼 수 있는지의 여부는 양수인이 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로서의 기능적 재산을 이전받아 양도인이 하던 것과 같은 영업적 활동을 계속하고 있다고 볼 수 있는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 이러한 영업양도의 판단기준은 인계·인수할 종업원이나 노하우, 거래처 등이 존재하지 아니하는 소규모 자영업의 경우에도 동일하게 적용된다(대법원 2008. 4. 11. 선고 2007다89722 판결, 대법원 2009. 9. 14.자 2009마1136 결정 등 참조).

위와 같은 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 위 인정사실 및 이 사건 변론에 나타난 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고가 ①0000 양수 당시 피고가 사용하던 '○ ○○○○'이라는 상호와 위 ○○○ 내 시설 일체를 인수받고 임차인의 지위를 승계하면서, 그 대가로 원고에게 임대차보증금, 시설비, 권리금 등으로 8,500만 원을 지급한 점, ② 원고는 피고로부터 00000을 양수받은 다음 영업 종류나 영업행태 등을 변경하지 아니한 채 기존의 시설을 다소 보완한 후 이를 그대로 운영해 오고 있는 점 등을 종합하면, 원고는 피고로부터 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로서의 기능적 재산을 이전받아 피고가 하던 것과 같은 영업적 활동을 계속하고 있는 것으로 판단되므로, 피고의 원고에 대한 00000 양도는 상법 제41조가 정한 영업양도라고 봄이 상당하다.

나. 경업금지의무 인정 여부 및 그 범위

(1) 당사자들의 주장

원고는, 이 사건 ○○○의 실질적인 운영자는 피고이므로 피고는 상법 제41조가 정한 경업금지의무를 부담한다고 주장한다.

이에 반하여 피고는, ① 김○○로부터 6,500만 원을 차용하였다가 이자를 갚지 못해 이 사건 000의 영업을 김○○에게 넘겨주었고, 이 사건 000 내 식당도 피고의 처 하○○이 운영하고 있으므로, 현재 피고는 이 사건 ○○○을 운영하지 않다거나, ② 피고는 원고의 승낙을 받아 이 사건 000을 개업하였다는 취지로 주장한다.

(2) 이 사건 ○○○의 실질적 운영자 살피건대, 갑 제1, 4, 8, 9, 10, 11호증의 각 기재 또는 영상에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고는 김○○로부터 금전을 차용하였다고 주장하나, 금융자료, 차용증 등 금전 차용에 관한 아무런 자료도 제시하지 못하고 있는 점, ② 대여금의 액수, 날짜, 변제기, 이율, 경위 등에 관한 피고와 김○○의 진술이 모순되고 일관되지 아니한 점, ③ 피고가 이 사건 ○○○을 개업한 것은 2011. 12. 7.이고, 이 사건 000의 사업자등록명의가 김이로 변경된 것은 2011. 12. 22.로, 피고가 서너 달 전에 빌린 차용금의 이자를 갚지 못하였다는 이유로 개업한 지 2 주밖에 되지 않은 이 사건 000을 김○○에게 통째로 넘긴다는 것은 선뜻 납득할 수 없는 점, ④ 원고가 이 사건 ○○○에 대하여 영업금지가처분(부산지방법원 2012카합174)을 신청한 것은 2012. 1. 30.경으로서, 피고는 원고의 위와 같은 법적 조치를 회피하기 위하여 이 사건 ○○○의 사업자등록명의를 변경한 것은 아닌지 의심스러운 점, ⑤ 피고가 차용하였다고 주장하는 금액 및 김○○가 이 사건 ○○○에 투자하였다고 주장하는 금액의 합계가 이 사건 ○○○의 통상적인 가치에 미치지 못하는 것으로 보이는 점, ⑥ 이 사건 000의 사업자등록명의가 피고에서 김00로 바뀐 후에도, 피고와 피고의 처, 누나, 동생 등 가족들이 이 사건 000에 출근하여 일하고 있는 것으로 보이는 점, ⑦ 김○○는 원고의 위 영업금지가처분 사건 당시까지만 해도 주간에 다른 직장에 다니고 있었으나, 2012. 3. 30. 위 가처분사건이 인용되는 결정이 난 후에야 위 직장을 퇴사하였다는 사실확인서를 제출하고 있는 점, ⑧ 이 사건 000 내 식당의 사업자등록명의가 피고의 처 하00 명의로 되어 있기는 하나, 이는 000에서 취급할 수 없는 주류, 안주 등을 판매하기 위하여 편의상 이 사건 000과는 별도의 식당에 대한 사업자등록을 하면서 피고의 처 하○○ 명의를 이용한 것으로 보이고, 이 사건 ○○○과 그 내부 식당을 구분하여 운영하는 것으로 보기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 ○○○의 실질적인 운영자는 피고라고 판단되고, 이에 반하는 을 제2, 3호증의 각 기재와 증인 김○○의 증언은 이를 믿지 아니하고, 달리 반증이 없다.

(3) 원고의 승낙 여부

살피건대, 피고가 주장하는 바와 같이 원고가 피고에게 이 사건 ○○○ 영업을 승낙하였다는 사실을 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로, 이 부분에 대한 피고의 주장은 이유 없다.

(4) 경업금지의무의 범위

상법 제41조에 따라 영업양도인이 부담하는 경업금지의무는 스스로 동종영업을 하거나 제3자를 내세워 동종영업을 하는 것을 금하는 것을 내용으로 하는 의무이고, 영업양도인이 그 부작위의무에 위반하여 영업을 창출한 경우 그 의무위반 상태를 없애기 위해서는 영업을 폐지할 것이 요구되며, 그 영업을 타에 임대하거나 양도한다고 하더라도 그 영업의 실체가 남아있는 이상 의무위반 상태가 해소되는 것은 아니므로 경업금지의무의 이행강제의 방법으로 영업양도인 본인의 영업을 금지하는 것 외에 제3자에 대한 영업의 임대, 양도 기타 처분을 금지하는 것도 가능하다(대법원 1996. 12. 23. 선고 96다37985 판결 참조). .

위 인정사실에 의하면, 피고는 00000의 영업양도인으로서 위 영업양도일인 2010. 1. 19.부터 10년이 경과하기 전인 2020. 1. 18.까지 같은 시에 속한 부산 사상구 ○○동 ○○○-10 지상 건물의 이 사건 ○○○의 영업을 하여서는 아니 되고, 나아가 경업금지의 이행강제로서 이 사건 000 영업의 임대, 양도, 기타 처분을 하여서도 아니 된다.

다. 소결론

따라서 원고의 이 사건 청구 중 영업금지청구 부분은 전부 이유 있다.

3. 간접강제 부분에 대한 판단

가. 법리

부작위채무는 부대체적 채무로서 그에 대한 강제집행은 간접강제만 가능한 것이고 통상적으로는 판결절차에서 먼저 집행권원이 성립한 후에 채권자의 별도의 신청에 의하여 채무자에 대한 필요적 심문을 거쳐 채무불이행시에 일정한 배상을 명하는 간접강제결정을 할 수 있는 것이라고 할 것이다. 그러나 부작위채무를 명하는 판결의 실효성 있는 집행을 보장하기 위하여는 부작위채무에 관한 소송절차의 변론종결 당시에서 보아 집행권원이 성립하더라도 채무자가 이를 단기간 내에 위반할 개연성이 있고, 또한 그 판결절차에서 적정한 배상액을 산정할 수 있는 경우에는 위의 부작위채무에 관한 판결절차에서도 장차 채무자가 그 채무를 불이행할 경우에 일정한 배상을 할 것을 명할 수 있다(대법원 1996. 4. 12. 선고 93다40614, 40621 판결 등 참조).

나. 판단

살피건대, 앞서 본 피고의 부작위채무는 부대체적 채무인바, 이 사건 판결이 확정되더라도 피고는 단기간 내에 위 경업금지의무를 위반할 개연성이 있으므로, 피고가 이 판결이 확정되었음에도 위 의무를 위반하는 경우에는 원고에게 배상금을 지급하도록 명하기로 한다.

나아가 피고가 배상하여야 할 금액에 관하여 보건대, 배상금은 피고에 대한 심리적 강제수단으로서 피고의 채무불이행에 의하여 원고가 받을 손해의 유무 및 손해액과는 직접적인 관련이 없고, 작위의 성질 기타 모든 사정을 고려하여 법원이 결정할 수 있는 것인바, 이 사건 변론에 나타난 모든 사정을 고려하여, 피고가 2020. 1. 18.까지 부산 사상구 OO동 000-10 지상 건물에서 이 사건 000 영업을 계속하지 아니할 의무를 위반하는 경우에는 원고에게 각 위반행위 1일 30만 원의 비율로 계산한 돈을 지급하고, 피고가 위 영업의 임대, 양도 기타 처분을 하지 아니할 의무를 위반하는 경우에는 원고에게 3,000만 원을 지급하도록 각 정한다.

4. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

재판장판사권영문

판사이영미

판사김용민