2021노689 공직선거법위반

A

검사

송준구(기소 및 공판)

법무법인(유한) 로고스

담당변호사 이흥락, 안현성

서울중앙지방법원 2021. 4. 19. 선고 2020고합626 판결

2021. 11. 24.

검사의 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지

가. 피고인 발언의 의미

피고인의 지위 및 경력, 피고인의 발언 내용, 시기 및 장소, 발언 당시의 정치적 상황, 피고인의 의사 등을 종합하면, 피고인 발언의 의미는 제21대 총선에서 G정당 및 그 소속 후보자에 대한 반대를 호소하는 내용임이 분명하다.

나. 피고인 발언은 선거운동에 해당한다는 주장

1) 반드시 후보자가 특정된 경우에만 선거운동에 해당한다고 보기 어렵다. 특히, 정당명부식 비례대표제에서의 선거는 정당에 대한 선거로서의 성격을 가지고 있어 후 보자가 반드시 특정되어 있는 경우에만 선거운동에 해당하는 것으로 해석하기 어렵고, 선거제도, 선거권자의 의사, 선거권자의 결정권에 영향을 미치는 요소, 선거와의 시간적 간격, 해당 발언의 의미 등을 종합적으로 평가하여 선거운동 해당 여부를 판단하여야 한다.

2) 설령 후보자 특정이 선거운동의 전제가 된다고 보더라도, 후보자 특정의 정도와 시기를 '후보등록 시'로 보기는 어렵고, '후보자가 되고자 하는 자'는 후보자등록을 하지는 아니하였으나 후보자가 될 의사를 가진 자를 의미하는 것으로 반드시 그 의사를 외부에 공표할 필요는 없고 그 의사를 예상할 수 있는 정도면 족하다. 그런데 피고인의 발언 당시는 이미 상당수의 후보자가 특정되어 있었다. 또한, 피고인은 공소사실 제1항 기재와 같이 '선거법과 공수처법을 처리한 정당' 즉 G정당을 다가오는 4.15 총선에서 반대하는 취지로 발언하였고, 공소사실 제2항 기재와 같이 친중·친북 정책을 선언한 'G정당 소속 후보자 63명'을 특정하여 발언하였다. 따라서 피고인의 발언은 선거운동으로 보기에 충분하다.

2. 판단

가. 원심의 판단

1) 피고인의 각 발언이 '특정 정당(G정당)'에 대한 지지 반대인지 여부

원심은 아래와 같은 이유로 피고인의 각 발언을 특정 정당인 G정당에 대한 지지 반대로 볼 수 없다고 판단하였다.

가) 공소사실 기재 피고인의 각 발언은 '주사파', '친북좌파' 내지 '친중·친북 성향'인 사람을 지지하지 말아 달라는 것인데, '주사파', '친북좌파' 내지 '친중·친북 성향'의 개념은 그 의미 자체가 추상적이고 판단하는 사람의 주관이 작용할 수밖에 없는 영역이라 위 각 개념의 외연의 범위를 객관적으로 확정할 수 없어, 그에 해당되는 정당 내지 후보자가 명확하게 특정된다고 단정하기 어렵다.

나) 이에 대하여 검사는, 2020. 1. 4.자 집회에서 'F 정권'이, 2020. 3. 8.자 예배에서 'G정당 국회의원'이 거론된 사정을 이유로 피고인이 G정당을 지지하지 말아 달라는 취지의 발언을 하였다고 지적하는 듯하다.

그러나 ① 피고인이 2020. 1. 4.자 집회 당시 한 발언의 전체 내용을 보면, 피고인은 현 정부가 친북 성향을 보였다고 생각하는 사건을 비판하면서1), 그러한 맥락에서 단지 '주사파', '친북좌파' 성향인 사람들을 지지하지 말아야 한다는 의미로 발언한 것으로 볼 여지가 있는 점, ② 피고인은 수사과정에서도 위 발언과 관련하여 "보수 애국시민에는 야당만 있는 것이 아니라, G정당 안에서도 주사파[피고인은 북한 체제에 동조하는 세력을 주사파로 칭하고 있는 것으로 보인다(증거기록 225, 226면)] 정권에 찬성하는 사람, 주사파 정권을 반대하는 사람이 있습니다. 그래서 저는 G정당 안에서도 주사파 정권에 반대하는 사람을 포함하여 보수 애국시민이라고 이야기한 것입니다."라는 취지로 진술하였던 점(증거기록 225면), ③ 2020. 3. 8.자 예배 당시 피고인의 발언의 전체 취지는 '코로나 위기 상황에서도 슬기롭게 대처하면 위기가 기회가 될 수 있다'는 것으로 선거와 관련한 발언은 전체 약 48분2)의 발언 중 약 2분에 불과하였는데, 그 가운데에서는 공소장에 기재된 발언 이외에도 "G정당하고 주사파 정권하고 구 분해야 됩니다. G정당을 다 나쁘게 보는 것은 그건 편견입니다.", "G정당 안에도 좋은 인사들이 많습니다."(증거기록 83, 108면) 등 G정당에 대한 무조건적인 반대의사를 경계하는 취지의 발언도 포함되어 있었던 점 등을 종합하여 볼 때, 검사가 제시하는 사정만으로 피고인의 위 발언을 듣는 일반인들이 그 발언을 들을 당시 피고인이 '주사파', '친북좌파' 내지 '친중·친북 성향' 등 특정 성향을 지닌 사람을 지지하지 말아 달라는 것에서 더 나아가 G정당 등 특정 정당 내지 후보자를 지지하지 말아 달라는 것을 목적으로 하고 있다는 점을 알 수 있었다거나, 그 목적의사를 쉽게 추단할 수 있을 정도에 이른 사실이 합리적인 의심이 없는 정도로 입증되었다고 단정하기 어렵다.

다) 한편 검사는 2020. 3. 8.자 예배에서 피고인이 언급한 '친중·친북 정책을 선언하는 선포를 한 G정당 국회의원 63명'은 '2016. 12.경 사드배치 반대서명운동에 동참한 국회의원 중 G정당 소속 국회의원인 63명'으로 특정될 수 있다는 취지로 주장하는 듯하다.

살피건대, 2017. 1. 21.자로 2016. 12.경 '사드배치의 국회 동의를 요구하는 국회의원 서명운동'이 있었고, 당시 국회의원 중 95명이 이에 동참하였는데, 그중 G정당 소속 국회의원은 63명이었다는 내용의 기사가 보도된 사실, 위 기사에 G정당 소속 국회의원 63명의 명단이 공개된 사실은 인정된다(증거기록 순번 45, 46).

그러나 검사는 피고인이 위 발언을 통하여 'G정당 및 그 소속후보자'에 대한 낙선운동을 하였다는 취지로 공소를 제기하였을 뿐 위 63명을 특정하여 그 특정 개인 후보자들에 대한 낙선운동을 하였다는 취지로 공소를 제기하지 아니하였음은 문언상 분명하다. 검사가 피고인의 행위가 소속후보자 중 누구에 대한 낙선운동인지를 특정하지 아니한 이상 '특정 개인'이 아닌 G정당이라는 '특정 정당'에 대한 선거운동을 하였다는 취지로 공소를 제기하였다고 이해함이 상당함은 앞서 본 바와 같은바, 위 63명이 위와 같이 특정되었다고 하더라도 이로써 피고인이 'G정당'의 낙선을 위한 선거운동을 하였다고 보기는 어렵다.

나아가 위 63명이 특정되었는지 여부에 대하여 살피더라도, ① 피고인은 2020. 2. 말 내지 3. 초경 언론을 통하여 국회의원들이 친중·친북 정책을 선언하는 선포를 하였다는 내용을 접했다고 진술하고 있는바(증거기록 230면), 피고인이 언급한 63명이 검찰이 제시한 2017. 1. 21.자 기사에 기재된 '2016. 12.경 사드배치 반대서명 운동에 동참한 국회의원 중 G정당 소속 국회의원인 63명'을 의도한 것이라고 단정하기 어렵고, 설령 그렇다고 하더라도 피고인의 발언을 듣는 일반인의 관점에서, 해당 발언을 들을 당시 피고인이 언급한 63명이 피고인의 발언 시점인 2020. 3. 8.로부터 약 3년 3개월 전인 2016. 12.경 서명운동에 동참하였던 63명을 말하는 것임을 알 수 있었다고 보기 어려운 점, ② '사드배치의 국회 동의를 요구하는 국회의원 서명운동'에 동참한 것을 '친중·친북 정책을 선언하는 선포’를 한 것과 동일시함이 의심의 여지없이 당연하다고 보기는 어려운 점, ③ 수사기관도 수사과정에서 인터넷검색 등을 통하여 언론보도 유무 등을 확인하였음에도 위 63명을 특정하지 못하여 고발인에게 위 63명이 누구인지를 문의하였던 점(증거기록 155, 156면) 등을 종합하여 보면, 피고인의 위 발언을 듣는 일반인들이 그 발언을 들을 당시 피고인이 언급한 63명이 '2016. 12.경 사드배치 반대서명운동에 동참한 국회의원 중 G정당 소속 국회의원인 63명'을 의미함을 알 수 있었다거나, 이를 쉽게 추단할 수 있을 정도에 이른 사실이 합리적인 의심이 없는 정도로 입증되었다고 단정하기 어렵다.

라) 결국, 피고인의 위 발언 내용만으로는 피고인이 '주사파', '친북좌파' 내지 '친 중·친북 성향' 등 특정 성향을 지닌 사람을 지지하지 말아 달라는 취지로 말한 것에서 더 나아가 G정당 등 특정 정당이나 후보자를 지지하지 말아 달라는 취지로 말한 것으로 단정하기 어렵다.

2) 피고인의 각 발언이 '선거운동'에 해당하는지 여부

원심은, 공직선거법이 정한 선거운동에 해당하기 위하여는 반드시 특정 정당이 아닌 특정 개인 후보자의 존재가 필요하다고 봄이 상당하고, 개별 후보자들을 특정할 수 없는 상황에서 이루어진 특정 정당에 대한 지지나 반대만으로는 위 선거운동의 개념을 충족할 수 없다고 전제한 후 아래와 같은 이유로 피고인의 각 발언이 '선거운동'에 해당하지 않는다고 판단하였다.

가) 이 사건에서 문제된 제21대 국회의원선거와 관련하여, 그 후보자 등록은 2020. 3. 26.부터 같은 달 27일까지 사이에 양일간 이루어졌다(증거기록 341면).

나) 그런데 이 사건 집회 및 예배는 2020. 1. 4. 및 같은 해 3. 8.경 개최된 것으로, 이때는 위 선거와 관련한 후보자 등록이 이루어지지 아니하여 아직 그 후보자 특정이 되지 아니한 시점임이 역수상 분명하다(검사는, 피고인의 각 발언 당시 후보자 등록이 이루어지지는 아니하였다고 하더라도, 적어도 '후보자가 되고자 하는 자'에 해당하는 자는 있었고, '후보자가 되고자 하는 자'에 대한 사전선거운동도 처벌대상이 되는 바 피고인의 각 발언은 그에 대한 선거운동으로 보아야 한다는 취지로도 주장한다. 그러나 이 사건 공소장 기재에 의하면 특정 개인 후보자에 대한 선거운동을 이유로 공소를 제기하지는 않은 것으로 보인다는 점은 위에서 본 바와 같은바, 어떠한 개인이 이 사건 집회 및 예배 무렵 '후보자가 되고자 하는 자'로서 선거에 입후보할 의사를 객관적으로 표출하는 상황에 해당하였는지 여부는 이 사건 검토의 대상이 되지 아니한다).

다) 그렇다면, 피고인의 위 각 발언 당시에는 공직선거법에 따른 '선거운동'의 전제가 되는 '특정 후보자'도 존재하지 아니하였는바, 위 각 발언은 공직선거법에 따른 선거운동에 해당한다고 볼 수 없다.

나. 당심의 판단

1) 관련 법리

가) 공직선거법 제58조 제1항은 '당선'의 기준을 사용하여 '선거운동'의 개념을 정의함으로써, '후보자를 특정할 수 있는지의 여부'를 선거운동의 요건으로 삼고 있다. 따라서 선거운동의 개념은 '특정한' 또는 적어도 '특정될 수 있는' 후보자의 당선이나 낙선을 위한 행위여야 한다는 것을 전제로 하고 있다. 물론, 특정 정당의 득표를 목적으로 하는 행위도 필연적으로 그 정당의 추천을 받은 지역구 후보자의 당선을 목표로 하는 행위를 의미한다는 점에서, 특정 정당을 지지하는 발언도 선거운동의 개념을 충족시킬 수 있으나, 이 경우에도 특정 정당에 대한 지지발언을 통하여 당선시키고자 하는 정당 후보자가 특정될 수 있어야 한다(헌법재판소 2004. 5. 14. 선고 2004헌나1 전 원재판부 결정 참조).

나) '선거운동'은 특정 선거에서 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 행위를 말하는데, 이에 해당하는지는 행위를 하는 주체 내부의 의사가 아니라 외부에 표시된 행위를 대상으로 객관적으로 판단하여야 한다. 따라서 행위가 당시의 상황에서 객관적으로 보아 그와 같은 목적의사를 실현하려는 행위로 인정되지 않음에도 행위자가 주관적으로 선거를 염두에 두고 있었다거나, 결과적으로 행위가 단순히 선거에 영향을 미친다거나 또는 당선이나 낙선을 도모하는 데 필요하거나 유리하다고 하여 선거운동에 해당한다고 할 수 없다. 또 선거 관련 국가기관이나 법률전문가의 관점에서 사후적·회고적인 방법이 아니라 일반인, 특히 선거인의 관점에서 행위 당시의 구체적인 상황에 기초하여 판단하여야 하므로, 개별적 행위들의 유기적 관계를 치밀하게 분석하거나 법률적 의미와 효과에 치중하기보다는 문제 된 행위를 경험한 선거인이 행위 당시의 상황에서 그러한 목적의사가 있음을 알 수 있는지를 살펴보아야 한다(대법원 2016. 8. 26. 선고 2015도11812 전원합의체 판결 참조).

2) 판단

원심이 위와 같이 적절하게 설시한 사정들에다가 다음 사정들을 보태어 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고인의 각 발언은 공직선거법이 정한 '선거운동'에 해당한다고 볼 수 없다. 이와 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 여기에 검사가 주장하는 바와 같은 사실오인 및 법리오해의 위법은 없다.

가) ① 피고인은 2020. 1. 4. 집회 당시 '선거법과 공수처법이 통과되어서 나라가 망할 듯이 한숨 쉬는 분들이 있습니다. 주사파 정권을 반대하는 애국시민들이 전부 당선될 수 있도록 151명 이상 투표로 뽑읍시다. 친북좌파가 세력을 잡고 있습니다.'라는 등의 발언을 하였다. 또한, 2020. 3. 8. 예배 당시 '주사파에 가까이 안 가는 사람들을 뽑으면 되는 것이다. 국회의원 63명이 친중·친북 정책을 선언하는 선포를 했다'라는 등의 발언을 하였다. 그러나 발언 전체의 내용, 취지 등을 종합하여 보면 이러한 발언이 검사가 특정하고 있는 G정당 또는 그 소속 후보자들을 지지하지 말아 달라는 취지의 발언으로 곧바로 연결되기 어렵다. 또한, 피고인이 주관적으로 특정 정당 및 그 소속 후보자에 대한 반대 목적으로 이와 같은 발언을 하였다고 하더라도, 피고인의 발언 내용 그 자체로 G정당 또는 그 소속 후보자들의 낙선을 도모하는 행위임을 선거인이 명백히 인식할 수 있는 정도에 이르렀다고 보기도 어렵다.

② 피고인의 각 발언의 전체적인 취지는 주사파, 친북좌파, 친중·친북 정책을 비판하고, 그러한 성향을 갖지 않은 사람들에게 투표하자는 내용이다. 피고인은 평소에도 '보수 진보가 상생, 견제, 극복해야지 종북좌파나 극단적인 극우는 안 된다. 보수에서는 극우를 견제하고, 진보에서는 종북·친북을 견제하여야 한다'. '주체사상으로 물들어 버린 주사파를 몰아내자'는 취지의 발언을 한 적도 있다(변호인 제출 증 제1호증). 피고인의 발언과 같이 정책이나 이념을 비판하는 표현을 선거운동이라는 이름으로 쉽게 처벌할 수 있게 된다면 이는 언론의 자유를 지나치게 제한하는 것이 되므로 그에 대한 규제는 매우 신중하여야 한다.

나) ① 공직선거법은 제58조 제1항에서 '선거운동'을 '당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위'로 규정하고 있는바, 특정 후보자의 존재를 전제하지 않는 경우 당선 또는 낙선의 개념 자체를 상정할 수 없으므로, 공직선거법이 정한 선거운동에 해당하기 위해서는 반드시 특정 후보자의 존재가 필요하다. 대법원과 헌법재판소는 모두 공직선거법상 '선거운동'을 '특정 선거에서 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모하는 행위'로 정의하고 있고, 이는 공직선거법에서 특정한 개인 후보자의 존재를 상정할 수 있는 경우에 이르러서야 비로소 '선거운동'의 개념을 명시적으로 사용하고 있는 반면, 그렇지 않은 경우에는 위의 경우와 구별하여 '선거에 영향을 미치게 하기 위하여' 혹은 '선거에 영향을 미치는 행위' 등의 표현을 사용하고 있는 점에서도 확인된다.

② 공직선거법이 정당명부식 비례대표제를 채택함에 따라 비례대표 선거는 정당에 대한 선거로서의 성격을 지니고, 비례대표 국회의원 의석은 해당 정당의 비례대표 국회의원 선거 득표비율에 따라 결정된다고 하더라도3), 국민은 비례대표 선거에서 정당에 대한 지지를 통하여 궁극적으로 개인 후보자의 당락을 결정하는 것으로, 당해 선거로써 해당 정당 자체가 당선 혹은 낙선되는 것은 아니다. 비례대표 국회의원 선거의 경우 정당선거의 성격이 강하여 특정 정당의 정강, 정책실현의지 등이 선거인들의 투표에 상당한 영향을 미치는 것은 사실이나, 한편으로 후보자들의 면면과 순위 역시 선거인들이 어느 정당에 투표할지를 결정하는 주요한 근거가 되는 것을 부정하기는 어렵다. 이와 같이 비례대표 선거의 경우에도 이를 통해 향후 그 당락이 결정되는 개별 후보자들의 존재를 전제하지 않고서는 선거운동의 개념을 논할 수 없으므로, 정당명부식 비례대표제 하에서도 선거운동에 해당하기 위해서는 비례대표 후보자가 특정되어야만 한다.

③ 그런데 검사는 이 사건 공소사실에서 개인 후보자를 전혀 특정하지 않았다. 또한 피고인의 각 발언이 G정당 비례대표 후보자에 대한 반대 발언이라고 보더라도 피고인의 각 발언 당시 G정당의 비례대표 후보자 공천신청을 하는 등 입후보의사가 확정적으로 외부에 표출되거나 입후보할 의사를 가진 것으로 객관적으로 인식할 수 있을 정도에 이른 사람이 있음을 인정할 증거가 없다. 실제로 G정당은 21대 총선에서 비례대표 후보를 등록하지 않았다.

3. 결론

검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 기각하기로 한다.

재판장 판사 김용하

판사 정총령

판사 조은래

1) 피고인은 2020. 1. 4.자 집회에서 "지난해 11월 7일날 북한에서 쪽배를 타고 탈북자 두 명이 넘어왔는데 그 사람들 잡아다가 묶어가지고 눈을 가리고 북한에 넘겼습니다.", "또 지난번 11월 달에 저 북한에서 온 모자 탈북자가 서울에서 굶어죽었습니다. 자유를 찾아서 중국을 거쳐, 월남을 거쳐, 한국까지 왔는 모자를 서울에서 굶어 죽게 해서 되겠습니까? 여러분 복지비가 100조가 넘는 돈을 쓴다는데 왜 탈북모자를 굶어죽게 둡니까?", "여러분, 저기 I 대통령이 잘못한 게 두 가지가 있습니다. …(중략)…평화회담한다 하고 2년간 시간만 끌었습니다. 그리고 한미군사훈련을 없앴습니다. 멍청한 짓 한 겁니다."(증거기록 33, 34, 42, 43면) 등의 발언을 하였다.

2) 증거기록 77면에서는 피고인이 00:21:29부터 01:12:25까지 발언한 것으로 기재되어 있으나, 01:07:35경부터 01:10:25까지는 발언이 중단되었던 것으로 보인다.

3) 비례대표 국회의원 선거의 경우, 전국을 하나의 선거구로 하고(공직선거법 제20조 제1항), 투표용지에 후보자를 추천한 정당의 기호와 정당명만을 표시하게 되어 있으며(공직선거법 제150조 제1항), 비례대표 국회의원 의석은 해당 정당의 비례대표 국회의원 선거 득표비율에 따라 결정된다(공직선거법 제189조 제1항).