원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 3년에 처한다.

다만, 이 판결 확정일부터 4년간 위 형의...

1. 항소이유의 요지

가. 피고인 피고인이 이 사건 당시 맥주병을 서로 부딪쳐 깨뜨리거나 피해자를 폭행한 사실이 없음에도, 원심은 신빙성이 없는 H의 수사기관 및 법정 진술을 근거로 하여 이 사건 특수강도 범행을 유죄로 인정하였는바, 이러한 원심판단에는 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 있다.

나. 검사 원심이 피고인에게 선고한 형(징역 3년, 집행유예 4년)은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 직권판단 직권으로 살피건대, 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, ① 피고인은 2008. 9. 30.경부터 2008. 10. 13.경까지 범한 게임산업진흥에관한법률위반 범행으로, 2009. 9. 8. 수원지방법원 안산지원에서 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받고, 2009. 9. 16. 위 판결(이하 ‘제1확정판결’이라 한다)이 확정된 사실, ② 2008. 9. 21.경부터 2008. 10. 15.경까지 및 2009. 3. 17.경부터 2009. 5. 6.경까지 범한 사행행위등규제및처벌특례법위반, 게임산업진흥에관한법률위반 범행으로, 2012. 2. 9. 서울동부지방법원에서 징역 4월을 선고받고, 2012. 9. 13. 위 판결(이하 ‘제2확정판결’이라 한다)이 확정된 사실, ③ 제2확정판결 선고 당시 위 판결상의 범행은 제1확정판결상의 범행과 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있다고 판단된 사실이 각 인정된다.

그런데 이 사건 범행은 위 각 판결이 확정되기 전인 2008. 5. 29.에 범한 것으로서 위 각 확정판결 상의 각 범행과 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있으므로, 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 정하여야 한다

(대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도209 판결 참조). 그럼에도 원심은 이 사건 범행과 제1확정판결 상의 범행만을 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있다고...