장래의 이행을 청구하는 소로서 미리 그 청구를 할 필요가 있는 경우

원고는 본건 부동산에 관한 피고 명의로의 소유권이전등기는 채권액 금 1,566,000원과 그에 대한 이자의 담보의 목적으로 신탁적으로 소유권을 이전한 것이니 피고는 위 원리금을 지급할 것을 조건으로 본건 부동산에 관한 피고 명의의 가등기 및 소유권이전등기의 각 말소등기를 구함에 대하여 피고가 본건 부동산에 관한 피고 명의의 가등기 및 소유권이전등기의 각 말소등기를 거부하고 그 피담보 채권액에 대하여 원고주장을 다투는 경우 원고의 이건 소는 미리 청구를 할 필요가 있는 경우에 해당한다.

민사소송법 제229조

1972.7.25. 선고 71다1988 판결

원고

피고

제1심 광주지방법원 목포지원(68가999, 1063 판결)

원심판결을 다음과 같이 변경한다.

원고의 예비적 청구에 기하여 원고가 피고에게 금 1,846,742원 및 그중 금 1,100,000원에 대하여서는 1968.2.10.부터 그중 금 466,000원에 대하여서는 동년 3.28.부터 각 그 돈을 다 갚을 때까지 연 3할 6푼 5리의 비율에 의한 금원을 부가 지급할 때에는 피고는 원고에게 대하여 별지목록 부동산에 관하여 1968.3.29 광주지방법원 목포지원 접수 제2543호로써 한 가등기 및 동년 6.20. 같은 지원 접수 제5872호로써 한 같은 해 3.28.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 각 말소등기를 이행하라.

원고의 본위적 청구를 기각한다.

원고의 항소를 기각한다.

소송비용은 제1, 2심 공히 이를 2분하여 그 1을 원고의 부담으로 하고, 그 나머지는 피고의 부담으로 한다.

피고는 원고에 대하여 별지목록기재 부동산에 관하여 1968.3.29. 광주지방법원 목포지원 접수 제2543호로써 한 가등기 및 같은해 6.20. 동 지원 접수 제5872호로써 한 같은 해 3.28.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라.

원고가 피고에게 금 1,566,000원과 이에 대한 1968.3.29.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급할 때에는 피고는 원고에 대하여 위 부동산에 관하여 1968.3.29. 동 지원 접수 제2543호로써 한 가등기 및 같은해 6.20. 동 지원 접수 제5872호로써 같은해 3.28.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라.

소송비용은 피고의 부담으로 한다.

원판결중 원고의 제1차적 청구를 기각한다라는 판결을 취소한다.

피고는 원고에게 별지목록 기재 부동산에 관하여 광주지방법원 목포지원 1968.3.29. 접수 제2543호로써 한 가등기 및 동원 1968.6.20. 접수 제5872호로써 한 1968.3.28.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라.

소송비용은 제1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다.

원판결중 피고 패소부분을 취소한다.

원고의 예비적 청구를 기각한다.

소송비용은 제1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.

먼저 원고의 본위적 청구에 관하여 본다.

별지목록기재의 부동산이 원래 원고의 소유였는데 피고 명의로 1968.3.29. 광주지방법원 목포지원 접수 제2543호로 동년 3.26.자 매매예약을 원인으로 한 가등기 및 동년 6.20. 동 지원 접수 제5872호로 동년 3.28.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료된 사실은 당사자간에 다툼이 없으며 원고는 피고에게 본건 부동산을 매도하거나 원·피고간에 동 부동산에 관하여 판매특약부 매매계약이나, 가등기의 약정을 한 사실이 없으며 다만, 원 . 피고사이에 1968.2.10. 계 관계로 거래한 원리금을 청산한 결과 원고가 피고에게 지급할 채무를 금 1,100,000원으로 확정짓고 피고에게 본건 부동산에 관하여 극도액 금 1,600,000원으로 한 근저당권설정등기를 하여 주기로 약정하고 그에 필요한 일체의 서류를 만들어 피고에게 주었던 바, 그 뒤 피고는 위 근저당권설정등기를 함에 있어서 착오로 인하여 근저당권자를 소외 1로 하였으니 근저당권자를 피고 명의로 변경하겠다고 하므로 원고는 그 말을 믿고 인감증명 2통과 인감도장 및 백지에 서명까지 한 것을 피고에게 교부하였더니 피고는 그것들을 소지하게 됨을 기화로 마치 원고가 피고에게 본건 부동산을 매도한 것처럼 매매계약서를 만들어 앞에 나타난 바와 같이 그 명의로 가등기 및 소유권이전등기를 경료한 것이므로 위 각 등기는 원인이 없는 무효의 등기로서 말소되어야 한다고 주장하므로 살피건대, 원고 주장에 부합되는 듯한 당심증인 소외 2의 일부증언과 당심에서의 원고 본인심문의 결과 및 원심증인 소외 3의 일부증언은 뒤에 나타난 여러증거에 비추어 이를 믿을 수 없고 달리 원고의 위 주장사실을 인정하기에 족한 증거가 없으며 오히려 성립에 다툼이 없는 갑 제1 내지 제4 각 호증, 을 제2호증, 제6호증의 3, 제7호증의 3, 제12호증의 3 공성부분에 다툼이 없으므로 각 그 진정성립이 추정되는 을 제6호증의 1, 제7호증의 1, 제12호증의 1 피고가 그 명하의 인영을 시인하므로 각 그 진성성립이 추정되는 을 제6호증의 2, 제7호증의 2, 제12호증의 2 공성부분에 다툼이 없고 사성부분에 관하여서는 원심증인 소외 2의 증언에 의하여 그 성립이 인정되는 을 제1호증, 피고가 그 명하의 인영을 시인하므로 그 진정성립이 추정되는 을 제3호증, 공성부분에 다툼이 없고 사성부분에 관하여서는 피고가 그 명하의 인영을 시인하므로 그 전체의 진정성립이 추정되는 을 제4호증, 을 제5호증(원고는 을 제3, 제4, 제5 각 호증의 원고 명하의 인영은 피고의 남편이 이를 모용한 것이라고 증거 항변하나 당원이 믿지 아니하는 당심증인 소외 2의 일부증언과 당심에서의 원고 본인심문의 결과 이외에는 이를 긍인할 증거가 없다)의 각 기재내용에 원심증인 소외 2, 소외 4, 소외 1(2회) 당심증인 소외 5, 6, 7, 8의 각 증언과 피고 변론의 전취지를 종합하면 원고는 1964.10.16. 소외 9에게 본건 부동산을 전세 금 1,200,000원에 전세내주고 수령한 동 전세금 반환채무가 있고 또 피고의 주선으로 소외 1로부터 1968.2.10. 금 1,100,000원을 이자는 월 6푼 변제기일은 동년 8.10.로 정하여 차용하고 원고와 소외 1간에 위 채권을 담보하기 위하여 1968.2.10. 본건 부동산에 관하여 근저당설정계약을 하여 동월 14. 위 목포지원 접수 제1088호로써 채권최고액 금 1,600,000원으로 한 근저당권설정등기를 한 바 있었는데 원고는 다시 1968.3.28. 피고로부터 금 461,000원을 이자는 월 5푼으로 차용함에 있어서 피고는 소외 1의 원고에 대한 금 1,100,000원의 전시채권을 원고 승낙하에 소외 1로부터 이를 양수하고 채무자인 원고는 그 소유 본건 부동산을 피고 명의로 소유권이전등기를 하여주되 환매특약부 매매계약의 형식을 취하여 매매대금을 금 2,766,000원으로 정하고 앞에 나타난 원고의 소외 9에 대한 전세금반환채무 금 1,200,000원을 원고가 인수하여(채권자인 소외 9의 승낙없이 원·피고간에만 합의함) 그 매매대금과 상계하고 나머지 대금은 소외 1로부터 양도받은 금 1,100,000원의 채권과 원고가 직접 빌려준 금 466,000원의 채권 도합 1,566,000원의 채권과 상계하기로 하고 원고가 1968.6.22.까지 피고에게 전시 금 1,566,000원의 원금과 그때까지의 약정이자를 지급할 때에는 환매할 수 있다는 특약을 하고 원고는 피고에게 위 매매계약에 인한 가등기와 본등기에 필요한 매도증서위임장, 인감증명등의 서류를 교부하여 주므로써 피고가 위에서 본 바와 같이 자기 명의로 가등기 및 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정하기에 족하다.

그렇다면 본건 부동산에 관한 피고 명의의 가등기 및 소유권이전등기가 원인이 없음을 이유로 그 말소등기절차를 구하는 원고의 본위적 청구는 이유없다 하여 기각하여야 할 것이다.

다음 원고의 예비적청구에 관하여 본다.

원고는 본건 부동산에 관한 환매특약부 매매계약은 민법 제607조 의 차용물의 반환에 가름한 대물반환의 예약에 해당하는 바 위 계약체결당시 본건 부동산의 싯가는 약 5,600,000원 정도였는데 원고가 피고로부터 차용한 금 1,566,000원 및 이에 대한 환매기일인 1968.6.22.까지의 이자 금 28,188원을 합한 금액은 1,847,880원에 불과하며 따라서 예약당시의 본건 부동산의 가액이 차용액 및 이에 붙인 이자의 합산액을 훨씬 넘으므로 이는 민법 제608조 에 의하여 무효이며 본건 부동산에 관한 피고 명의로의 소유권이전등기는 채권액 금 1,566,000원과 그에 대한 이자의 담보의 목적으로 신탁적으로 소유권을 이전한 것이니 피고는 금 1,566,000원과 이에 대한 1968.3.29.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 지연손해금을 지급할 것을 조건으로 본건 부동산에 관한 피고 명의의 가등기 및 소유권이전등기의 각 말소등기를 구한다고 주장하므로 살피건대, 피고 변론의 전취지에 의하면 피고는 본건 부동산에 관한 피고 명의의 가등기 및 소유권이전등기의 각 말소등기를 거부하고 그 피담보채권액에 대하여 원고 주장을 다투고 있음이 분명하니 원고의 예비적 청구의 소에 있어서는 미리 청구할 필요가 있는 경우에 해당한다 할 것인 바 전단에서 인정한 사실에 의하면 원고는 피고에게 금 1,566,000원 및 그 이자의 채무가 있고 그 소유인 부동산을 채권자인 피고에게 양도담보로 제공하여 피고 명의로 소유권이전등기를 하여주고 변제기(1968.6.22.)안에 원리금을 지급하면 위 부동산을 환매하고 변제기일안에 환매하지 못할 경우에는 환매권을 상실하고 소유권이 채무자에게 완전히 이전된다는 계약을 한 것이니 이 특약은 민법 제607 에서 말하는 빌린 물건의 반환에 관하여 빌린 사람이 빌린 물건에 가름하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우에 해당하며 민법 제608조 의 규정에 따라 차주인 원고에게 불리할 경우에는 그 계약은 무효가 된다 할 것이고 다만 담보의 목적으로 그 부동산에 대하여 신탁적으로 소유권을 이전한 부분은 유효라고 할 것인 바, 당심에서 한 감정인 소외 10의 감정결과와 당심증인 소외 11의 증언을 종합하면 본건 부동산의 1968.3.의 싯가는 도합 금 4,186,680원 상당의 것임을 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 당심증인 소외 7, 8의 일부증언은 당원이 믿지 않는 바이며 달리 위 인정을 뒤집을 증거가 없는 바이니 그렇다면 위 부동산의 계약당시의 싯가 금 4,186,680원은 원고가 피고로부터 빌린 돈 1,566,000원과 이에 대한 이자제한법 제한범위내의 이자 금 184,610원(금 1,100,000원에 대하여서는 차용일인 1968.2.10.부터 변제기일인 1968.6.22.까지의 연 3할 6푼 5리의 이자 금 145,200원과 금 466,000원에 대하여서는 차용일인 1968.3.28.부터 변제기일인 1968.6.22.까지의 연 3할 6푼 5리의 이자 금 39,410원)과 원·피고간에 피고가 인수하기로 한 소외 9에 대한 전세금 반환채무 금 1,200,000원을 합산한 금 2,910,610원 보다 금 1,000,000여원이 초과하여 차주인 원고에게 불리한 것이므로 변제기일안에 환매하지 못할 경우에는 환매권을 상실하고 소유권이 채권자인 피고에게 완전히 이전된다는 부분의 계약은 무효라고 할 것이나 담보의 목적으로 본건 부동산에 관하여 신탁적으로 소유권이 이전된다는 부분의 계약은 유효하다 할 것인 바, 피고는 가사 그렇다 하더라도 피고는 매도담보의 목적물인 본건 부동산에 관한 조세로서 도합 금 185,373원을 지출하였고 담보절차비용인 본건 부동산에 관한 가등기 및 본등기의 비용 및 그 여비로서 금 129,200원을 지급하였으므로 원고는 위 금액의 상환과 피담보채권의 원리금의 선급부를 하지 않는 이상 본건 말소등기청구에 응할 수 없다고 주장하므로 살피건대, 매도담보의 목적물에 관한 조세나 담보절차에 따르는 등기비용은 특약이 없는한 채무자인 원고가 부담해야 할 것인 바 성립에 다툼이 없는 을 제16호증의 1,2,3,4,5,6,7,11,12,13 각호증에 의하면 피고는 본건 부동산에 관하여 소유권이전등기를 경료한 후 동 부동산에 관한 조세 합계 금 185,373원을 부담지급한 사실을 인정할 수 있으며 성립에 다툼이 없는 을 제16호증의 8,10에 의하면 피고는 담보절차에 따르는 본건 부동산에 관한 가등기 및 본등기의 각 등기비용으로 도합 금 95,369원을 부담 지급한 사실을 인정할 수 있고 을 제16호증의 9는 소외 1 명의로 근저당권을 설정하는데 소요된 등기비용의 영수증이므로 위 사실인정의 자료로 할 수 없고 달리 위 인정을 좌우할 하등의 증거가 없다.

그렇다면 원고가 피고에게 금 1,566,000원 및 그중 1,100,000원에 대하여서는 1968.2.10.부터 그중 66,000원에 대하여서는 1968.3.28.부터 위 각 완제시까지 연 3할 6푼 5리의 비율에 따른 금원을 지급하고 위 인정의 피고가 부담한 조세 및 등기비용 도합 금 280,742원을 상환할 때에는 피고는 원고에게 본건 부동산에 관한 그 명의의 가등기 및 소유권이전등기의 말소등기를 이행해야 할 것이다.

따라서, 원고의 예비적청구는 위 인정의 범위내에서 이유있으므로 인용할 것인 바 이와 결론을 달리하는 원심판결은 일부 부당하고 피고의 항소는 일부 이유있으므로 원심판결을 변경하고 원고의 항소는 이유없으므로 이를 기각하고 소송비용부담에 관하여서는 민사소송법 제96조 , 제92조 , 제89조 를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

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