가. 구 민사소송법(1990.1.13. 법률 제4201호로 개정된 것) 제604조 제1항 은 법원은 경매절차의 개시를 결정한 부동산에 대하여 다른 강제경매의 신청이 있어도 다시 개시결정을 하지 못한다고 규정하고, 동조 제2항 은 전항의 신청은 집행기록에 첨부함으로써 배당요구의 효력이 있고 이미 개시한 경매절차가 취소된 때에는 제608조 제1항 의 우선권을 해하지 아니하는 한도에서 개시결정이 된 것으로 간주한다고 규정하여 기록첨부가 된 경우 경매개시결정이 취소되면 그 기록첨부시에 후행 경매신청에 기한 경매개시결정이 있은 것과 동일한 효력이 발생하며, 기존의 경매절차는 그대로 전용되어 경매기일의 지정 및 공고, 경락허가 결정 등 일체의 절차는 후행 경매신청에 의하여 진행된 것으로 처리된다. 나. 선행의 강제경매신청사건에 있어 필요적 정지사유에 해당하는 변제증서가 제출되었다 하더라도 경매법원으로서는 첨부된 임의경매신청사건기록에 의하여 그 절차를 속행하여야 할 것이므로 경매법원이 한 경락허가결정은 적법하다.

임의경매신청이 선행의 강제경매신청사건 기록에 첨부된 후 위 강제경매신청사건에 있어서 필요적 정지사유인 변제증서가 제출되었으나 경매법원이 절차를 속행하여 한 경락허가결정의 적부(적극)

구 민사소송법(1990.1.13. 법 제4201호로 개정되기 전의 것) 제604조 제1항 , 제2항 에 비추어 보면 기록첨부에 배당요구의 효력과 함께 잠재적 압류의 효력을 인정하고 있으므로, 기록첨부가 된 경우 경매개시결정이 취소되면 그 기록첨부시에 후행 경매신청에 기한 경매개시결정이 있은 것과 동일한 효력이 발생하며, 기존의 경매절차는 그대로 전용되어 경매기일의 지정 및 공고, 경락허가결정 등 일체의 절차는 후행 경매신청에 의하여 진행된 것으로 처리되고, 이는 강제경매신청이 경합되는 경우뿐만 아니라 임의경매신청과 강제경매신청이 경합되는 경우에도 준용된다 할 것이며, 또한 경매개시결정이 취소된 경우뿐만 아니라 선행 경매신청인이 그 신청을 취하하여 절차가 종료되는 경우나 그 경매절차가 정지되어 일시적으로 이를 진행할 수 없게 된 경우에도 적용된다 할 것이므로, 비록 선행의 강제경매신청사건에 있어 필요적 정지사유에 해당하는 변제증서가 제출되었다 하더라도 경매법원으로서는 첨부된 임의경매신청사건 기록에 의하여 그 절차를 속행하여야 할 것이므로 경매법원이 한 경락허가결정은 적법하다.

구 민사소송법(1990.1.13. 법률 제4201호로 개정되기 전의 것) 제510조 제4호 , 제604조 제1항 , 제604조 제2항 , 제642조

대법원 1962.1.18. 선고 4294민상231 판결 1977.7.12. 선고 76다863 판결(공1977,10215) 1980.2.7. 고지 79마417 결정(공1980,12646)

황만하

박갑조 외 2인

서울민사지방법원 1991.1.28. 자 91라1 결정

원결정을 파기하고 상대방 박갑조의 항고를 기각한다.

재항고이유에 대하여

원심결정 이유의 요지는 채권자 김용섭의 채무자 겸 소유자 박갑조에 대한 서울민사지방법원 90가소141549호 사건의 집행력 있는 판결정본에 기한 강제경매신청에 따라 이 사건 부동산에 대하여 1990.7.20. 경매개시결정이 되고, 같은 해 11.23. 자 경매기일에 재항고인에게 경락되었으나 그 결정전 구 민사소송법 제510조 제4호 소정의 증서인 변제증서가 제출되어 경락불허사유가 있음에도 불구하고 경매법원이 경락허가결정을 하였으므로 그 결정은 위법하다는 취지이다.

그러나 1990.1.13. 법 제4201호로 개정된 민사소송법 부칙 제3조 제2항은 이 법 시행 전에 신청된 강제집행사건 및 경매법에 의한 경매사건에 대하여는 종전의 규정에 의한다고 규정하고 있어 이 사건에 대하여는 구 민사소송법과 경매법의 규정이 적용된다 할 것인데, 구 민사소송법 제604조 제1항 은 법원은 경매절차의 개시를 결정한 부동산에 대하여 다른 강제경매의 신청이 있어도 다시 개시결정을 하지 못한다고 규정하고, 동조 제2항 은 전항의 신청은 집행기록에 첨부함으로써 배당요구의 효력이 있고 이미 개시한 경매절차가 취소된 때에는 제608조 제1항 의 우선권을 해하지 아니하는 한도에서 개시결정이 된 것으로 간주한다고 규정하여 기록첨부에 배당요구의 효력과 함께 잠재적 압류의 효력을 인정하고 있다. 따라서 기록첨부가 된 경우 경매개시결정이 취소되면 그 기록첨부시에 후행 경매신청에 기한 경매개시결정이 있은 것과 동일한 효력이 발생하며, 기존의 경매절차는 그대로 전용되어 경매기일의 지정 및 공고, 경락허가 결정 등 일체의 절차는 후행 경매신청에 의하여 진행된 것으로처리된다 ( 당원 1980.2.7. 고지 79마417 결정 ). 이는 강제경매 신청이 경합되는 경우 뿐만 아니라 임의경매신청과 강제경매신청이 경합되는 경우에도 준용된다 할 것이며 ( 당원 1976.6.30. 고지 75마97 결정 ; 1977.7.12. 선고 76다863 판결 참조) 또한 경매개시 결정이 취소된 경우 뿐만 아니라 선행 경매신청인이 그 신청을 취하하여 절차가 종료되는 경우나 그 경매절차가정지되어 일시적으로 이를 진행할 수 없게 된 경우에도 적용된다 할 것이다. 기록에 의하면, 이 사건 경매개시결정 후로써 경락허가결정이 되기 전인 1990.8.8. 근저당권자인 우화성이 이 사건 부동산에 대하여 임의경매신청을 하고 경매법원이 이를 이 사건 강제경매신청사건 기록에 첨부한 사실이 인정되는바, 그렇다면 비록 선행의 강제경매신청사건에 있어 필요적 정지사유에 해당하는 변제증서가 제출되었다 하더라도 경매법원으로서는 첨부된 임의경매신청사건 기록에 의하여 그 절차를 속행하여야 할 것이므로 경매법원이 한 경락허가결정은 적법하다 고 하여야 할 것이다.

그럼에도 불구하고 원심이 경락허가결정을 취소하고 경락을 허가하지 아니한다는 결정을 하였으니 이는 기록첨부에 관한 법리를 오해한데 기인하는 것이라고 할 것이다. 논지는 이유있다.

이에 원결정을 파기하고 위에서 판시한 바에 따라 당원에서 자판하기에 충분하므로 상대방 박갑조의 항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김상원(재판장) 박우동 배석 윤영철