가. 임의경매진행중 강제경매신청이 있어 기록이 첨부된 경우의 경매절차의 성격

나. 임의경매에 있어서의 경매대금교부표 작성과 확정력

가.임의경매진행중 강제경매신청이 있어 기록이 첨부된 경우 임의경매절차가 강제경매절차로 그 성질이 변경되는 것이 아니다.

나. 임의경매에 있어서 경매대금교부표를 작성하고 경매대금교부조서를 작성하는 것은 계산관계를 명확히 하기 위한 실무상의 편의에 의한 것에 불과하므로 경매대금교부조서가 작성되었다고 하더라도 그 이유만으로 경매대금이 교부되었다거나 경매대금의 수령권이 확정되었다고 할 수 없다.

경매법 제34조 2항 , 민사소송법 제604조 2항 , 제656조 , 제657조

중소기업은행 소송대리인 변호사 이근수

대한민국

서울고등법원 1976.3.12. 선고 75나944 판결

상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

원고소송대리인의 상고이유를 판단한다.

첫째, 기록에 의하면 원심판결 판시 이건 부동산에 대하여 1972.2. 제2순위 저당권자인 주식회사 한일은행이 동 저당권에 의하여 경매신청을 하여 동 경매사건은 서울민,형사지방법원 인천지원 72타177호 사건으로 절차가 진행중 1972.5.18.에는 제1순위 저당권자인 원고가 동 저당권에 의하여 경매신청을 하였고, 1973.3.13. 에는 소외인이 강제집행신청을 하여서 위 두사건 기록은 위 72타177호 사건 기록에 첨부된 사실이 명백한 바, 임의경매 절차중 그 대상이 되고 있는 부동산에 대하여 강제경매신청이 있어 동 기록이 임의경매사건 기록에 첨부되었으며 양절차의 채무자가 동일하다고 하더라도 임의경매절차가 강제경매절차로 그 성질이 변경되는 것이 아니므로 이건 경매사건을 임의경매 사건으로 취급한 원심의 조치는 정당하며, 거기에 이유모순 또는 경매절차에 관한 법리를 오해하였다고 할수 있는 위법의 흠을 찾아볼수 없다.

둘째, 임의경매에 있어서는 경락대금에서 경매의 비용을 공제하고, 그 잔액은 경매법원이 정하는 기일에 이를 수령할 권리를 가진 사람에게 지급 또는 배당하여야 할 것이나 그 지급 또는 배당에 있어서는 그 사람에게 적당한 방법으로 교부하면 그로써 족한 것이고, 특히 민사소송법에 따른 배당절차를 필요로 하는 것이 아니며, 경매법원에 의하여 사실상 작성되는 경매대금 교부표(또는 배당표등)와 경락대금교부조서(또는 배당조서)는 계산관계를 명확히 하기 위한 사무처리상의 편의에 의한 것이라고 할 것이므로 경매대금 교부표가 작성되고, 경매대금조서가 작성되었다고 하더라도 그 이유만으로 곧 경매대금의 교부가 되었다거나 경매대금의 수령권이 확정되었다고 논단할 수 없는 바이고, 한편 원심은 이건에 있어서, 경매대금에서 피고에게 체납관세로 교부하여야 할 금원중 32,268,736원은 위 법원출납공무원에 의하여 보관중이고 아직 피고에게 교부되지 아니하였다고 인정하였는 바, 기록에 의하면 동 인정은 정당하므로 원심이 위 금원이 피고에게 교부되지 아니하였다고 한 위 판단에 배당절차(교부절차)에 관한 법리를 오해한 흠이 있다고 할 수 없다.

셋째, 앞에서 적은 바와 같이 임의경매에 있어서 경매대금 교부표를 작성하고, 경매대금교부조서를 작성하는 것은 계산관계를 명확히 하기 위한 실무상의 편의에 의한 것이고, 그 자체로서 곧 경매대금교부 금액을 확정하기 위한 것이라고는 할수 없는 것이고, 이건에 있어서 경매대금교부표에 위 금원이 피고에게 교부할 금액으로 기재되어 있다고 해서 그로써 위 금원이 아직 피고에게 지급되지 아니하였는데도 불구하고, 피고가 원고의 취득할 재산으로 동액 상당의 이익을 취득하였다고 논단할 수 없으므로 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 부당이득에 관한 법리를 오해하였다고 할 수 있는 흠이 없다.

그러므로 이건 상고는 이유 없으므로 민사소송법 400조 , 395조 , 384조 1항 의 규정에 의하여 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관해서는 같은 법 95조 , 89조 에 의하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.