원심판결을 파기한다.

피고인은 무죄.

1. 항소이유의 요지 검사가 제출한 증거들에 의하면, 피고인이 건축주로서 이 사건 자재 임대차계약에 관여한 사실을 인정할 수 있고, 또한 자재대금을 지급할 의사나 능력이 없음에도 피해자 C에게 자재대금을 지급하겠다는 취지로 거짓말하여 공사자재를 편취한 사실을 인정할 수 있다.

그럼에도 원심이 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 것은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

2. 직권판단 직권으로 살피건대, 검사는 당심에 이르러 이 사건 공소사실을 아래 제3의 가.

항과 같이, 그 적용법조를 ‘형법 제347조 제1항’에서 ‘형법 제347조 제2항, 제1항’으로 각 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

다만, 이와 같은 직권파기사유가 있음에도, 검사의 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로, 이에 관하여 살펴본다.

3. 항소이유에 관한 판단

가. 변경된 공소사실의 요지 피고인은 인천 옹진군 D 소재 I, J 지상 펜션 신축공사의 건축주로서, 대리인 G를 통해 F, E에게 공사도급을 주었는데 위 F 등이 2011. 6. 17.경 위 신축공사와 관련하여 피해자 C과 공사자재임대차계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다)을 체결하던 중 피해자로부터 ‘건축주의 연대보증 하에서만 자재를 임대하겠다’는 요구를 받게 되었다.

이에 피고인은 그 무렵 인천 소재 불상의 장소에서 위 G를 통해 “위 현장에 자재를 임대해 주면, 건축주로서 대금을 틀림없이 직불처리해 주겠다”라고 말하고 주식회사 K 명의로 된 액면금 1,500만 원의 당좌수표 1장을 담보로 교부하였다.

그러나 사실 피고인은 피해자에게 대금을...