1. 부동산등기법 49조 에 따라 등기 의무자가 본인임을 보증하는 사람의 주의의무

2. 등기부의 기재를 신뢰하고 거래한 경우에 그 기재를 신뢰한 데에 과실이 있는지의 여부

1. 부동산등기법 49조 에 따라 등기의무자가 본인임을 보증하는 사람은 등기신청인과 등기 명의자가 동일하다는 것, 등기신청이 등기명의인의 의사에 따라 이루어졌다는 것을 선량한 관리자의 주의로서 확실한 수단에 의하여 확인하고 보증을 하여야 할 의무가 있다 할 것이며, 만약 보증인이 위 주의를 다하지 아니하여 보증내용에 착오가 있게 되고 그로 인하여 허위등기가 이루어진 결과 그 등기가 진정한 것으로 믿고 거래를 한 선의의 제삼자가 손해를 입게 되었다면 그 손해를 배상할 책임이 있다.

2. 부동산등기는 물권변동이 일응 진정하게 이루어진 것이라는 사실에 대한 공시적 기능을 하는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 그 등기를 신뢰한 데에 어떤 과실이 있다고 할 수 없다.

부동산등기법 제49조 , 민법 제186조

1970.2.24. 선고 69다1645 판결 (판례카아드 4434호, 대법원판결집 18①민126 판결요지집 부동산등기법 제49조(1)698면)

원고

피고 1외 1인

제1심 서울민사지방법원 수원지원(71가합181 판결)

원판결을 취소한다.

피고들은 연대하여 원고에게 금 500,000원 및 이에 대한 1971.9.17.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.

소송비용은 1, 2심 모두 피고들의 부담으로 한다.

제2항은 가집행할 수 있다.

원고 소송대리인은 피고들은 연대하여 원고에게 금 500,000원 및 이에 대한 이 사건 솟장이 송달된 다음날부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.

소송비용은 피고들의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하였다.

원판결의 취소를 구하는 외에 청구취지 기재와 같다.

등기를 신청함에 있어서 필요한 서면의 하나인 등기의무자의 권리에 관한 등기필증이 멸실된 때에는, 부동산등기법 제49조 는, 등기신청서에 그 등기소에서 소유등기를 한 성년자 2인 이상이 등기의무자가 본인임을 보증하는 서면을 첨부하여 등기할 수 있는 길을 열어 놓고 있다.

이로 보아 위 보증서를 제출하게 한 이유는 그 보증서로서 등기필증의 소지에 가름하여, 등기의무자로 행세하면서 등기신청을 하는 자와 등기명의인과의 동일성을 확인하여 부정등기를 방지하자는 데에 있는 것이라 생각된다.

따라서 위 보증을 하는 자는 등기신청인과 등기명의자가 동일하다는 것, 등기신청이 등기명의인의 의사에 따라 이루어졌다는 것을 선량한 관리자의 주의로서 확실한 수단에 의하여 확인하고 보증을 하여야 할 의무가 있다 할 것이며, 만약 보증인이 위 주의를 다하지 아니하여 보증내용에 착오가 있게 되고 그로 인하여 허위등기가 이루어진 결과 그 등기가 진정한 것으로 믿고 거래를 한 선의의 제삼자가 손해를 입게 된다면 그 손해는 과실로 인한 보증과 상당인과 관계가 있다 아니할 수 없는 것이므로, 보증인들은 위 제삼자에 대한 공동불법행위자로서의 손해배상책임을 면할 수 없다 할 것이다.

이 사건을 보건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1,2(각 등기부등본), 동 2호증(제적등본), 동 3호증의 1,2(등기필증), 당심증인 소외 1의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 동 호증의 3(등기의무자임이 틀림없다는 보증서), 원심증인 소외 2의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 동 4호증의 1,2(매매예약증서), 동 호증의 3(매도증서), 동 호증의 4(위임장), 동 6호증의 1,2(근저당권설정 계약서), 동 호증의 3(위임장), 공문서인 갑 제7호증(등기부등본), 동 8호증(판결)의 각 기재와 당심증인 소외 1, 원심증인 소외 2의 각 증언 및 당사자 변론의 전취지를 종합하면, 수원시 매산로 3가 (지번 생략) 대 40평과 동 번지 목조와즙 평가건 주택 1동 건평 11평 4홉 2작 부속건물 목조와즙 평가건 영업소 1동 건평 5평 7작이 원래 소외 3의 소유로 등기되어 있는 동 소외인 소유의 부동산이었는바, 소외 3이 1969.6.3. 사망하였고, 그 재산상속인의 존부가 분명치 아니한 상태에 놓이자, 소외 4가 소외 3의 인감, 인감증명서 및 매도증서를 위조하여 위 부동산을 자기가 매수한 것처럼 꾸며 자기명의로 소유권이전등기를 하기 위해서 그 이전등기 사무를 소외 1 사법서사에게 위임하였으며, 소외 1 사법서사는 소외 4가 등기의무자인 소외 3의 등기필증을 제출하지 아니하므로 등기부를 열람하여 등기의무자와 등기명의인의 주소·성명이 일치한다는 것만을 확인하고서 소외 4의 요청에 의하여 자기 처인 피고 2와 자기의 사무원의 아버지인 피고 1 명의의 부동산등기법 제49조 소정의 1970.12.7.자 보증서(갑 제3호증의 3)를 작성·첨부하여 등기신청을 한 결과 1970.12.9. 그에 따른 소외 4 명의로의 위 부동산에 대한 소유권이전등기가 이루어졌던 것이고, 소외 1 사법서사의 위 보증서작성 첨부는 피고들로부터 미리 교부받아 보관중이던 피고들의 인감과 인감증명서를 이용해서 피고들을 대리하여 한 행위였으며, 그러한 경위로 위 부동산의 소유등기명의를 취득한 소외 4는 1970.12.12.경 그 등기를 신뢰한 원고와 교섭한 결과 그 부동산을 담보로 금 1,500,000원을 대여받기로 합의가 이루어지고, 담보제공의 방법으로서는 위 부동산에 대하여 원고 명의로 근저당권설정등기와 아울러 매매계약을 원인으로 한 소유권이전등기 청구권보전의 가등기를 함께 경료해 두기로 되어, 그 등기사무를 소외 5 사법서사에게 위임하였고, 그 등기에 필요한 서류를 작성·구비하는 과정에서 다른 서류는 다 마련되고 소외 4의 인감증명서 2통중 1통의 주소 기재만이 잘못된 것이 발견되었으나 잘못된 인감증명서를 즉시 재발급 받아 제출하겠다는 다짐을 하고 소외 4는 원고로부터 차용키로 한 돈중에서 우선 금 50만원을 교부받아 가지고 간 후 행방을 감추어 버렸으며, 이렇게 되자 원고는 이리 저리 알아 본 결과 비로소 담보로 제공받을 부동산에 대한 소외 4 명의의 등기가 원인무효의 등기였다는 사실을 탐지하게 된 사실( 소외 4 명의의 등기는 위에서 인정한 바와 같은 위조서류에 의한 원인무효의 등기임을 이유로 갑 제8호증 확정판결에 의하여 말소되었다)을 인정할 수 있고 달리 위 인정에 반하는 증거없다.

그렇다면 소외 4 명의의 소유권이전등기는 피고들이 그 등기명의인과 등기의무자의 일치 여부만을 확인하였을 뿐 그 등기신청이 실제로 등기명의인의 의사에 따른 것인지의 여부를 확인하지 아니한 채 등기의무자가 등기신청인 본인임을 보증한다는 서면을 작성해 주었기 때문에 이루어진 허위등기라 할 것이며, 피고들의 이러한 과오에 의한 보증행위는 그 결과 이루어진 위 허위등기를 믿고 그 등기부동산을 담보로 할 것을 전제로 돈을 대여함으로써 원고가 입게 된 손해와 인과관계가 있다고 아니할 수 없는 것이고, 이 경우에 원고가 입은 손해의 범위는 담보부동산을 취득하지 못함으로서 추심에 지장을 가져오게 된 대여금 전부에 미친다고 볼 것이므로, 결국 피고들은 원고가 소외 4에게 대여한 금 50만원과 그 손해발생일 이후의 지연손해금을 연대하여 배상할 책임이 있다할 것이다.

피고들은 원고가 소외 4로부터 위 부동산에 대한 담보권 취득의 등기를 현실로 경료받지 못한 이상 피고들을 상대로 이 사건 손해배상의 청구를 할 수 없는 것이라고 다투나, 위에 인정한 바와 같이 피고들의 과오에 의한 보증의 결과 이루어진 소외 4 명의의 허위등기와 그 등기를 진정한 것으로 믿고 그 등기부동산을 담보로 취득할 것을 전제로 소외 4에게 금원을 대여함으로써 입은 원고의 손해와의 사이에 인과관계가 있다고 인정되는 이상 실제로 그러한 담보권취득의 등기가 경료되기 전이라 할지라도 원고의 위 금원대여로 인한 손해배상청구권에는 아무 영향이 없다 할 것이니, 피고들의 위 주장은 이유없다.

또 피고들은 원고의 위 금원대여로 인한 손해는 원고가 소외 4 명의의 등기만을 믿은 채 동 소외인에 관한 여러가지 사정이나 동 소외인의 등기명의를 취득한 경위를 확인해 보지 아니한 과실에 의한 것이므로 피고들에게는 원고의 손해에 대한 배상책임이 없고, 가사 피고들에게 원고의 손해의 원인이 된 과실이 있다 하여도 위 원고의 과실을 참작하여야 할 것이라는 취지의 주장도 하였으나, 부동산등기는 물권변동이 일응 진정하게 이루어진 것이라는 사실에 대한 공시적 기능을 하는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 원고가 그 등기를 신뢰한 데에 어떤 과실이 있다고는 할 수 없으며, 달리 원고의 위 금원대여로 인한 손해발생에 관하여 원고에게 과실이 있다고 볼 사유나 자료도 없으므로, 위 주장 역시 받아들일 수 없다.(앞에 인정한 소외 4의 인감증명서중의 주소기재가 잘못된 것을 알고서도 원고가 금원을 대여한 것이 원고의 이 사건 손해와 관계가 있는 것은 아니다. 왜냐하면 이 사건 부동산의 소외 4의 진정한 소유라면 원고는 다른 방법으로서도 담보권 취득의 등기방법을 강구할 길이 있을 것이기 때문이다)

위와 같은 이유로 피고들은 연대하여 원고에게 금 500,000원 및 이에 대한 이 사건 솟장이 피고 1에게 송달된 다음날임이 기록상 명백한 1971.9.17.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다 하겠으므로(원고는 청구취지에서 이 사건 솟장이 송달된 다음날부터의 지연이자를 청구한다고 하였는바, 이러한 청구를 한 원고의 진의는 이 사건 솟장에 의한 청구가 연대채무자인 피고들중 누구에게라도 먼저 도달된 다음날부터의 지연손해금을 받아야 겠다는데 있는 것으로 해석되므로 이 사건 솟장을 먼저 송달받은 피고 1을 기준하여 지연손해금 기산일을 산정한 것이다), 원고의 본소 청구는 정당하여 인용할 것인바, 이와 결론을 달리하여 원고의 청구를 배척한 원판결은 부당하고 원고의 항소는 이유있으므로 원판결을 취소하고, 소송비용 부담에 관하여는 민사소송법 제89조 , 제93조 , 제96조 를, 가집행선고에 관하여는 동 제199조 를 적용하여 주문과 같이 판결한다.