원심판결을 파기한다.

피고인에 대한 형의 선고를 유예한다.

1. 항소 이유의 요지 사건 당시 피고인의 행위는 D의 피고인에 대한 가해 행위를 방어하기 위한 것으로서 이는 정당 방위 또는 정당행위에 해당하므로, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실 오인 및 법리 오해의 위법이 있다.

2. 판단

가. 피고인의 사실 오인 및 법리 오해 주장에 대한 판단 살피건대, 원심이 설시한 사정들에 더하여, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 이 사건 당시 피고인과 피해자의 시비의 경위, 피고인의 행위 태양 및 유형력 행사의 정도 등을 보태어 살펴보면, 항소 이유와 동일한 취지의 피고인의 주장을 배척하고 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 사실 오인 및 법리 오해의 위법이 있다고

할 수 없다.

따라서 피고 인의 위 주장은 이유 없다.

나. 직권 판단 항소법원은 판결에 영향을 미친 사유에 관하여는 항소 이유서에 포함되지 아니한 경우에도 직권으로 심판할 수 있는 것이므로( 형사 소송법 제 364조 제 2 항), 피고인이 사실 오인 만을 이유로 항소한 경우에 항소심이 직권으로 양형 부당을 이유로 제 1 심 판결을 파기하고 제 1 심의 양형보다 가벼운 형을 정하였다 하여 거기에 항소심의 심판범위에 관한 법리 오해의 위법이 있다고

할 수 없다( 대법원 1990. 9. 11. 선고 90도1021 판결 등 참조). 위 법리에 따라 직권으로 피고인에 대한 양형에 관하여 살피건대, 피해자가 피고인에 대한 처벌을 원하지 않는 점, 이 사건에서 피고인이 피해 자로부터 입게 된 신체적, 정신적 피해의 정도에 비추어 볼 때 피해자가 입은 상해의 정도는 비교적 경미하다고

보이는 점, 피고인은 2004년 경 도로 법 위반죄로 한 차례 벌금형의 처벌을 받은 것...