1. 제1심판결 중 피고에 대한 부분을 취소한다.

2. 원고의 피고에 대한 소를 각하한다.

3....

1. 피고의 본안전항변에 관한 판단

가. 원고는, 미등기 상태인 이 사건 토지의 토지대장에 소유자로 기재된 B에 대하여 점유취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 가지므로 이를 보전하기 위하여 B을 대위하여 피고를 상대로 이 사건 토지가 B의 소유라는 확인을 구하고 있다.

나. 일반적으로 원고가 내세우는 피대위자가 실존인물임이 인정되고 그러한 연령의 사람이 생존한다는 것이 매우 이례적이라고 보여지는 고령에 해당되지 않는다면 특별한 사정이 없는 한 생존한 것으로 추정함이 타당하다.

채권자대위소송에서 원고가 내세우는 피대위자가 실존인물이고, 오늘날 그 나이가 될 때까지 생존한다는 것이 매우 희귀한 예에 속한다고도 할 수 없는 것이어서 생존하였을 가능성이 극히 희박하다고 할 정도는 아닌 것으로 인정된다면 특별한 사정이 없는 한 그 피대위자는 현재 생존하고 있는 것으로 추정되고, 오히려 그가 사망하였다는 점을 피고가 적극적으로 입증하여야 한다.

그러나 사람이 110세까지 생존한다는 것은 매우 희귀한 예에 속하므로 위와 같은 사실에 제반 사정을 종합하여 피대위자가 이 사건 소 제기 이전에 이미 사망하였을 것으로 쉽게 짐작되는 경우에는 그 사망 사실을 추인할 수 있다

(대법원 2002. 4. 26. 선고 2002다5873 판결, 대법원 2016. 11. 24.자 2016다247339 판결 참조). 채권자대위소송에서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니하는 경우에는 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 당사자적격이 없게 되므로 그 대위소송은 부적법하다

(대법원 1994. 6. 24. 선고 94다14339 판결 참조). 다.

갑 제3호증의 1 내지 3의 각 기재와 변론 전체의...