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서울고등법원 2015.11.05 2015나2019221
소유권이전등기말소 등
주문

1. 원고의 항소 및 당심에서 추가된 예비적 청구를 모두 기각한다.

2. 항소제기 이후의...

이유

1. 기초사실 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 내용은 제1심 판결의 해당 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 주장 및 판단

가. 주위적 청구에 관한 판단 1) 민법 제103조 위반 주장에 관한 판단 가) 원고의 주장 요지 D는 C에 대하여 수십억 원의 도박채권을 가지고 있던 중, 장차 위 도박채권이 반사회적인 행위로서 무효가 될 경우를 대비하여 E, F, G, H 등 제3자 앞으로 채권을 양도하거나 근저당권을 설정하였는데, 이 사건 각 근저당권 역시 위와 같은 경위로 E의 명의를 빌려 마친 것이다.

따라서 이 사건 각 근저당권은 실질적으로 도박채무를 담보하기 위한 것으로서 반사회질서 법률행위에 해당하여 무효이고, 이 사건 각 소유권이전등기 또한 피고 내지 D의 대리인인 F가 2004. 4.경 원고 또는 C을 겁박하여 사실상 위 도박채무를 변제하기 위해 피고의 명의를 빌려 마쳐진 것으로서 마찬가지로 무효이다.

한편, 이 사건 각 소유권이전등기가 불법원인급여에 해당한다고 할지라도 불법의 원인이 수익자에게만 있는 때에 해당하거나 수익자의 불법성이 훨씬 크므로, 원고는 민법 제746조 단서에 따라 그 반환으로서 이 사건 각 소유권이전등기의 말소을 구할 수 있다.

나 판단 C이 D에 대하여 도박채무를 부담하였던 사실은 앞에서 인정한 바와 같다.

그러나 나아가 이 사건 각 근저당권이 C의 D에 대한 도박채무를 담보하기 위하여 마쳐진 것이라거나 D와 E 및 피고와의 명의신탁 약정에 의하여 E 명의로 이 사건 각 근저당권이 마쳐졌다가 피고 명의로 이 사건 각 소유권이전등기를 마쳐졌다는 점에 관하여는 갑 제10, 11, 12, 19, 20, 38, 39호증, 갑 제16호증의 2, 갑 제23호증의 1, 2, 갑 제28호증의 1의 각...

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