집행처분을 취소하는 재판은 원칙적으로 확정되어야 효력이 발생하고 이에 대하여는 즉시항고가 허용되나, 민사집행법 제49조 제5호 에서 집행할 판결이 효력을 잃었다는 것은 집행할 판결이 효력을 잃고 나아가 집행할 판결상의 청구권이 존재하지 않는 경우를 의미한다고 할 것인데, 항소심에서 강제조정이 성립된 경우에는 집행할 판결상의 청구권이 존재하지 않는 경우로 볼 수 없어 민사집행법 제49조 제5호 의 적용이 없다. 또한 항소심에서 강제조정이 되었다 하더라도 제1심 가집행선고부 판결의 효력이 상실하는 것은 아니므로, 강제경매절차를 취소한 제1심 결정은 취소되어야 한다.

백운한비치아파트입주자대표회의 (소송대리인 변호사 김학모)

백운건설 주식회사

서울서부지방법원 2010. 11. 5.자 2008타경13520 결정

이 사건 항고를 각하한다.

1. 기초사실

이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.

가. 채권자는 채무자 등을 상대로 서울남부지방법원 2006가합12511호 로 하자보수보증금 청구소송을 제기하여 2008. 4. 25. ‘채무자는 채권자에게 258,891,023원과 이에 대하여 2006. 7. 27.부터 2008. 4. 25.까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라’는 가집행선고부 판결(이하 ‘이 사건 판결’이라 한다)을 선고받았다.

나. 채권자는 이 사건 판결 정본에 기하여 청구금액을 ‘85,377,446원과 이에 대하여 2006. 7. 27.부터 2008. 4. 25.까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 돈’으로 하여 채무자 소유의 부동산에 대하여 이 법원 2008타경13520호 로 부동산강제경매 신청을 하였고, 이 법원은 2008. 9. 1. 이를 받아들여 부동산강제경매 개시결정을 하였다.

다. 한편 채권자는 이 사건 판결에 불복하여 서울고등법원 2008나50174호 로 항소를 제기하였는데, 위 법원은 2008. 11. 13. ‘채무자는 채권자에게 302,035,211원과 이에 대하여 2006. 7. 27.부터 2008. 4. 25.까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 돈을 지급한다’ 내용의 조정에 갈음하는 결정을 하였고, 그 결정은 그 무렵 확정되었다.

라. 채무자는 2010. 9. 2. 제1심 법원에 위 조정에 갈음하는 결정 정본을 제출하였고, 제1심 법원 사법보좌관은 2010. 9. 3. 위 조정에 갈음하는 결정이 확정됨에 따라 이 사건 판결은 그 효력을 잃었다는 이유로 이 사건 강제경매절차를 취소하는 결정을 하였다. 이에 채권자가 즉시항고를 제기하자 제1심 법원은 2010. 11. 5. 위 사법보좌관의 처분을 인가하는 이 사건 제1심 결정을 하였다.

2. 채권자의 주장

이 사건 강제경매절차는 이 사건 판결을 집행권원으로 하는데, 제1심 법원은 이 사건 판결의 항소심에서 강제조정이 이루어졌다는 이유로 민사집행법 제49조 제5호 , 제50조 에 의하여 이 사건 강제경매절차를 취소하였다. 그러나 민사집행법 제49조 제5호 에서 집행할 판결이 효력을 잃었다는 것은 집행할 판결이 효력을 잃고 나아가 집행할 판결상의 청구권이 존재하지 않는 경우를 의미한다고 할 것인데, 항소심에서 강제조정이 성립된 경우에는 집행할 판결상의 청구권이 존재하지 않는 경우로 볼 수 없어 민사집행법 제49조 제5호 의 적용이 없다. 또한 항소심에서 강제조정이 되었다 하더라도 제1심 가집행선고부 판결의 효력이 상실하는 것은 아니므로, 이 사건 강제경매절차를 취소한 제1심 결정은 취소되어야 한다.

3. 판 단

집행처분을 취소하는 재판은 원칙적으로 확정되어야 효력이 발생하고 이에 대하여는 즉시항고가 허용되나( 민사집행법 제17조 제1항 , 제2항 ), 민사집행법 제49조 제1호 · 제3호 · 제5호 및 제6호 의 집행취소서류의 제출에 의한 취소의 경우에는 재판이 고지되면 곧바로 효력이 발생하고 즉시항고도 허용되지 아니하고( 민사집행법 제50조 제1항 , 제2항 ), 항소심에서 조정이나 화해가 성립하거나 조정에 갈음하는 결정이 확정된 경우 비록 그 조항에 제1심 판결과 일치되는 부분이 있다고 하더라도 제1심 판결은 전부 그 효력을 상실하므로, 가집행선고부 판결에 대한 항소심의 조정에 갈음하는 결정 정본은 민사집행법 제49조 제5호 에 규정된 ‘집행할 판결, 그 밖의 재판이 소의 취하 등의 사유로 효력을 잃었다는 것을 증명하는 조서등본 또는 법원사무관등이 작성한 조서’에 해당한다 할 것이다.

제1심 법원이 이 사건 판결의 항소심에서의 조정에 갈음하는 결정 정본이 제출되었음을 이유로 이 사건 강제경매절차를 취소하는 결정을 한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 채권자의 제1심 결정이 위법하다는 주장은 이유 없을 뿐만 아니라 채권자는 제1심 결정에 대하여 즉시항고로는 불복할 수 없다 할 것이다.

4. 결 론

그렇다면 이 사건 항고는 항고할 수 없는 재판에 대한 항고로서 부적법하므로, 이 사건 항고를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

판사 조원철(재판장) 양상윤 한지연