검사의 항소를 기각한다.

배상신청인의 신청을 각하한다.

1. 항소이유의 요지

가. 주위적 공소사실(사기의 점)에 대한 사실오인 피고인이 공소사실 기재 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)를 개발하여 매도하겠다는 명목으로 피해자로부터 2,500만 원 상당의 투자금(이하 ‘이 사건 투자금’이라 한다)을 받은 후 토지 개발에 필요한 행위(관청의 허가 획득 및 터 닦기 공사 등)를 전혀 진행하지 아니한 점에 비추어볼 때 피고인은 처음부터 이 사건 토지를 개발하여 매도할 의사와 능력이 없이 피해자로부터 이 사건 투자금을 받아 이를 편취한 것이라 할 것이다.

그럼에도 불구하고 원심은 피해자가 이 사건 토지의 매도를 허락하였다는 사기죄 범행 이후의 사정을 들어 사실관계에 대한 구체적인 판단 내지 무죄 이유의 설시 없이 이 부분 주위적 공소사실에 무죄를 선고하였으므로 원심판결은 사실을 오인한 위법이 있다.

나. 예비적 공소사실(횡령의 점)에 대한 사실오인 (1) 동업관계에서 정산의무를 위반하고 동업자금을 사용한 경우 횡령죄가 성립한다는 것은 확립된 대법원의 견해이다

(대법원 2000. 11. 10. 선고 2000도3013 판결 참조). 이 사건의 경우, 피고인과 피해자는 ‘피해자가 토지개발에 필요한 투자금을 제공하고 피고인이 토지를 개발한 다음 매도하여 발생하는 수익을 배분하기로’ 하는 약정(이하 ‘이 사건 투자약정’이라 한다)을 하였으므로 이들 사이에는 동업관계가 형성되었다

할 것이고, 그 후 피고인이 피해자와의 합의에 따라 이 사건 토지를 매도하였으므로 동업관계 정산의 일환으로 매매대금 중 이 사건 투자금을 반환하여야 할 것임에도 이를 반환하지 않았으므로 피고인에게는 횡령죄가 성립한다

할 것이다

(제1주장). (2) 이 사건 투자약정 당시 피고인은 피해자와...