원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 8월에 처한다.

다만 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의...

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 피해자가 피고인과 동업관계에 있거나 공동경영자의 지위에 있지 않으므로, 피고인은 자신 명의의 각 계좌에 입금된 돈에 대하여 피해자에게 아무런 정산의무를 부담하지 않는다.

또한 피고인이 위 계좌에서 돈을 이체하여 사용하는 데 피해자가 동의하였거나 사후에 승인하였으므로 횡령죄가 성립하지 않는다.

그럼에도 불구하고 원심이 사실을 오인하여 피고인에게 유죄를 선고하였다.

나. 양형부당 원심이 피고인에게 선고한 형(징역 8월)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 직권파기 피고인의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사가 당심에 이르러 피고인에 대한 공소사실 일부를 아래와 같이 추가하는 내용의 공소장변경신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 피고인에 대한 이 사건 전체 공소사실은 포괄하여 하나의 횡령죄가 성립하는 경우이므로 공소장 변경 전후로 동일한 내용의 횡령행위가 공소사실로 기재되어 있는 경우라면 이는 하나의 공소장에 동일한 사건이 중복되어 기재되어 있는 것이라 할 것이어서 공소장기재의 착오에 해당한다.

그런데 위 공소장 각 기재에 의하면 공소사실 순번 33과 49, 34와 50, 37과 52, 39와 55의 각 횡령의 점과 35 및 36과 51, 38과 53, 40과 56, 41과 57에서 각 차액인 500원을 제외한 나머지 횡령부분은 착오로 중복기재된 부분이어서 추가 심판 대상이라 할 수 없다.

따라서 당심의 심판대상은 변경 전 공소사실에서 횡령액이 각 500원씩 추가된 것으로 수정한 순번 36, 38, 40, 41을 포함한 순번 1 내지 48 및 54 부분의 횡령의 점이다.

당초의 공소사실을 전제로 하는 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다....