원심판결을 파기한다.

피고인에 대한 형의 선고를 유예한다.

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 이 사건 토지 내 C 소유의 묘역과 피고인 소유의 토지 사이에는 합의된 경계표시가 없었고, 설령 그러한 경계표시가 있었다고 하더라도 피고인이 이를 손괴 내지 기타 방법으로 침범한 사실이 없으며, 경계침범의 고의도 없었음에도, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 양형부당 원심의 형(벌금 100만 원)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 주장에 대하여 1) 형법 제370조에서 말하는 경계는 반드시 법률상의 정당한 경계를 말하는 것이 아니고 비록 법률상의 정당한 경계에 부합되지 아니하는 경계라고 하더라도 이해관계인들의 명시적 또는 묵시적 합의에 의하여 정하여진 것이면 이는 이 법조에서 말하는 경계라고 할 것이고, 경계표는 그것이 어느 정도 객관적으로 통용되는 사실상의 경계를 표시하는 것이라면 영속적인 것이 아니고 일시적인 것이라도 이 죄의 객체에 해당한다(대법원 1999. 4. 9. 선고 99도480 판결 등 참조). 2) 위 법리를 기초로 살피건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 종래부터 C 소유의 묘역 앞 부분에 석축이 쌓여 있었고, 주변이 둥그렇게 되어 있었으며, 나무가 심겨져 있었던 것으로 보이는 점, ② 피고인이 어린이집을 신축하기 위하여 성토작업을 하면서 종래부터 설치되어 있던 석축에 파석을 쌓고, 사철나무를 옮겨 심음으로써 위 묘역의 경계가 알아보지 못하게 된 점, ③ 피고인이 어린이집을 신축하면서 묘주인 C 등의 동의나 승낙없이 측량을 하고 건축을 시작하였고, 어린이집에 연결된 출입로를 만들기 위하여 상대적으로 낮은...