법령의 근거없이 한 건축허가신청거부처분의 효력

도심지역내에 예식장건물을 건축하지 않게하는 것이 그 지역내의 교통소통등 도시기능의 유지라는 공공복리를 위하여 필요한 것이라 할지라도 건축법, 가정의례에 관한 법률 기타 관계법령에 이에 관한 제한 또는 근거규정을 두고 있지 않은 이상 법규의 성질을 가진 것도 아니고 행정사무처리의 기준에 관한 경주시장의 지시에 지나지 않는 경주시의 “건축물 용도에 따른 시설기준 및 규제사항”에 의거 건축허가신청거부처분을 한 것은 위법하다.

행정소송법 제1조 , 행정소송법 제2조 제1항

이옥순

경주시장

1. 피고가 1983. 12. 12. 원고에 대하여 도시 444.1-1753으로 한 건축허가신청거부 처분은 이를 취소한다.

2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

원고는 주위적으로 주문과 같은 판결을, 예비적으로 피고가 1983. 8. 5.(원고는 소장정정신청서에서 1983. 8. 6.로 기재하고 있으나 1983. 8. 5.의 오기인듯 하다) 원고에 대하여 도시 455-1031로 한 건축불허가처분과 1983. 12. 12. 원고에 대하여 도시 444.1-1753으로 한 건축불허가처분은 각 무효임을 확인한다.

소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 각 구하였다.

(1) 본안전항변에 관한 판단

피고 소송대리인은, 원고가 1983. 8. 1. 피고에게 뒤에서 보는 바의 이 사건 경주시 황오동 118-6 대 351평 지상에 예식장을 신축하기 위한 건축허가신청을 하였다가 같은달 7. 거부처분을 당하고 소원제기기간이 경과한 1983. 10. 6.에야 소원을 제기한 잘못으로 각하되었음에 불구하고 1983. 11. 25. 다시 종전 신청과 동일한 내용의 건축허가신청을 하여 또 거부처분당하자 이번에는 소정기간내에 소원절차를 거쳐 이 사건 행정소송을 하였지마는 이는 한번 거부처분을 당하고 그것이 제소기간도과로 확정된 것을 그 확정의 효력을 무시하고 같은 사유로 재론하는 것이어서 부적법한 소에 해당하여 각하되어야 한다고 주장하나 위 처음의 건축허가신청에 대한 거부처분이 형식적으로 확정되었다 하여 그것과 동일한 내용의 건축허가신청을 다시 할 수 없게 하는 효력까지 생겨지는 것은 아니라 할 것이고 또 새로운 신청이 적법한 것이라면 그것에 대한 처분은 별개의 독립된 처분으로서 독립하여 불복의 대상이 된다 할 것이므로 위 주장은 더 판단할 필요없이 이유없다.

(2) 본안에 관한 판단

원고는 그 소유의 위 경주시 황오동 118의 6 대지 351평(이하 이 사건 토지라고 한다) 위에 결혼예식장을 신축하기 위하여 1983. 11. 25. 피고에게 건축허가신청을 하였던 바, 피고는 1983. 12. 12. 경주시 태종로, 원화로, 화랑로, 서성로의 각 교차지점을 순차로 잇는 선내의 지역(이하 경주시 도심지역이라 한다)에 있어서는 신규로 예식장허가를 하지 아니한다는 경주시의 ‘건축물용도에 따른 시설기준 및 규제상황’ 제39항에 의하여 경주시 도심지역내에 위치한 이 사건 토지에 대해서는 예식장허가를 할 수 없고 따라서 예식장허가와 밀접한 관련을 가지는 예식장 신축을 위한 건축허가도 할 수 없다는 이유로 원고의 위 허가신청을 거부한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

원고 소송대리인은 경주시의 위 ‘건축물용도에 따른 시설기준 및 규제사항’은 건축법, 도시계획법, 소방법 및 가정의례에 관한 법률 등 관계법령은 물론 경주시 건축조례 및 동 시행규칙에도 근거를 두지 않은 무효인 것이므로 그것에 의거한 피고의 위 거부처분은 위법하여 취소되어야 한다고 주장하고, 피고 소송대리인은 피고의 위 건축허가신청거부처분은 자유재량에 속하는 것으로서 피고는 가정의례에 있어서 허례허식을 일소하고 낭비를 억제함을 목적으로 하는 가정의례에 관한 법률의 입법취지를 구현하고, 경주시 도심지역은 그 도로의 폭이 8미터에 불과하여 좁은데다 관광인구 및 최근에 와서는 자가용 승용차의 급격한 증가로 교통이 혼잡하므로 이러한 교통난을 해소할 목적으로 위에서 본 ‘건축물용도에 따른 시설기준 및 규제사항’이란 규정을 마련하여 두고 동 규정에 따라 원고의 위 건축허가신청 을 불허한 것이라고 다투고 있으므로 살피건대, 토지소유자가 그 토지위에 건물을 건축하고 그 건물에서 예식장영업을 하는 것은 헌법상 국민에게 보장된 자유권이므로 이는 질서유지와 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률에 의해서만 제한될 수 있을 뿐이라 할 것인 바 이 사건 건축허가신청은 예식장건물의 건축에 관한 것이므로 동 건축허가에는 가정의례에 관한 법률과 건축법이 적용된다 할 것인데 먼저 가정의례에 관한 법률에 의하면 간소하고 합리적인 결혼예식이 되도록 하게 하기 위하여 가정의례준칙, 임대로, 수수료 등의 최고액을 정하고, 법이 정한 허례허식행위를 금지하며, 예식장영업을 허가제로 하여 일정한 시설기준과 준수사항이 지켜지도록 통제하되 다만 호텔영업의 경영장소에서 하는 예식장, 허가취소처분을 받은 후 6개월이 경과되지 아니한 자에 한하여 허가를 하지 아니한다는 제한규정을 두고 있을뿐 예식장설치의 장소에 관하여는 아무런 규정이 없고, 다음, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 3의 기재에 의하여 인정할 수 있는 바와 같이 이 사건 토지가 도시계획법이 정하는 상업지역, 고도지구(최고고도, 최저고도), 미관지구(2종), 방화지구에 해당하는 토지이므로 건축법상의 위 지역, 지구에 대한 관계규정을 보면, 상업지역에서는 격리병원, 공장, 위험물저장 및 처리시설, 폐차장, 동물관련시설, 진애 및 오물처리장, 묘지관련시설 등을 건축할 수 없는 제한이 있고( 법 제32조 , 시행령 제142조 제4항 ), 고도지구안에서는 그 지구의 환경조성 및 토지의 고도이용과 그 증진에 장애가 된다고 인정하여 당해 지방자치단체의 조례로 정하는 건물은 이를 건축할 수 없는데( 법 제33조 , 시행령 제146조 제1항 ) 경주시 건축조례는 이에 관하여 규정하는 바가 없고, 최고고도지구안에서는 도시계획으로 정하는 높이를 초과하여 건물을 건축할 수 없고 또 최저고도지구안에서는 도시계획으로 정하는 높이에 미달하는 건물은 이를 건축할 수 없는데( 법 제33조 , 시행령 제166조 제2항 , 제3항 ) 위 갑 제1호증의 3의 기재에 의하면 경주시는 도시계획을 하면서 이 사건 토지안에서의 최고고도를 15미터, 최저고도를 7미터로 정한 사실을 인정할 수 있고 반증없으며, 미관지구안에서는 당해지구의 위치, 환경 기타 특성에 따른 미관을 유지하기에 장애가 된다고 인정하여 당해 지방다치단체의 조례로 정하는 건축물은 이를 건축할 수 없는데, ( 법 제33조 , 시행령 제145조 제1항 )경주시 건축조례는 제5조에서 건물의 용도에 따른 제한규정을 두고 있는데 그 내용인즉 제2종 미관지구안에서는 농산물도매시장, 일반소매시장, 철물 기타 폐품류를 취급하는 고물상, 건재상, 공구상, 철물점, 격리병원, 자동차 관련시설, 창고시설, 교정시설, 공장, 묘지관련시설, 정육점, 세탁소, 장의사, 제재소, 목재판매소, 목공소, 단독주택, 공동주택, 기숙사 기타 이와 유사한 용도의 건물은 이를 건축할 수 없다고 규정하고 있으며, 또 미관지구내의 대지면적의 최소한도, 대지의 최소폭, 대지안의 공지, 건축물의 높이 및 규모, 부속건물의 규모, 건축물의 형태 및 색채등 그 지구의 위치, 환경 기타 특성에 따른 미관을 유지하기에 필요한 범위안에서 당해지방자치단체의 조례로 정하게 되어 있는데( 법 제33조 , 시행령 제145조 제2항 ) 경주시 건축조례 및 동 시행규칙은 제2종 미관지구안의 토지에 관하여 대지면적의 최소한도는 300평방미터 이상일 것, 건축물의 높이는 2층 이상이어야 하되 인접건물의 층별 최고높이보다 1미터 이상 초과하거나 미달되지 않을 것, 건축물의 규모는 건축물이 앞면길이 10미터 이상, 옆면길이 6미터 이상, 건축면적(이 사건에서와 같이 3층건물인 경우)이 100평방미터 이상일것과 그 밖에 부속건물의 규모(조례 제10조), 건축물의 모양(조례 제11조, 규칙 제5조), 건축물의 부수시설(조례 제12조) 등의 기준에 관하여 규정하고, 방화지구내의 건축물의 구조와 재료에 관한 규정( 법 제35조 , 제36조 )을 두고 있을 뿐 결혼예식장 건물의 건축이나 도심지에서의 교통난 해소를 위하여 특정건물의 건축을 금지하는 규정은 없고 그밖에 달리 위와 같은 제한규정을 두고 있는 법령이 없는 바 이 사건 토지 위에 예식장건물을 건축하지 않게 하는 것이 경주시 도심지역내의 교통소통등 도시기능의 유지라는 공공복리를 위하여 필요한 것이라 할지라도 건축법, 가정의례에 관한 법률 기타 관계법령에 이에 관한 규정을 두고 있지 않는 이상 경주시의 위 ‘건축물용도에 따른 시설기준 및 규제사항’은 법률에 그 근거를 두고 있지 않은 독단적인 규제조치일 뿐만 아니라 이는 법규의 성질을 가지는 것도 아니고 행정사무처리의 기준에 관한 경주시장(피고)의 지시에 지나지 아니하여 원고를 구속할 아무런 효력이 없다 할 것이므로 피고의 위 건축허가신청거부처분은 위법한 처분이라고 할 것이다.

그러므로 위 거부처분의 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있어 이를 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.