구사(구사)의 자격이 없는 침사(침사)가 환자에게 쑥으로 뜸을 놓은 구(구) 시술행위에 대하여 의료법 위반행위를 이유로 침사 자격정지 1월 15일의 처분을 한 사안에서, 그 처분이 재량권을 일탈하거나 남용한 것으로 볼 수 없다고 한 사례

구사(구사)의 자격이 없는 침사(침사)가 환자에게 쑥으로 뜸을 놓은 구(구) 시술행위에 대하여 의료법 위반행위를 이유로 침사 자격정지 1월 15일의 처분을 한 사안에서, 침사가 그 자격 받은 침 시술행위 이외에 구 시술행위를 하는 것은 면허 받은 것 이외의 의료행위를 금지하는 의료법 제27조 제1항 에 따라 허용될 수 없다고 보아 그 처분이 재량권의 범위를 일탈하거나 남용한 것으로 볼 수 없다고 한 사례.

의료법 제27조 제1항 , 제66조 제1항 제4호 , 제81조 제1항 , 제2항

원고 (소송대리인 변호사 김성규)

서울특별시장 (소송대리인 법무법인 충정 담당변호사 이홍관)

2009. 4. 17.

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

피고가 2008. 9. 18. 원고에 대하여 한 침사 자격정지 1월 15일(2008. 10. 1.부터 2008. 11. 15.까지)의 처분을 취소한다.

1. 처분의 경위

가. 원고는 서울 동대문구 (이하 소재지 생략)에서 ‘ ○○침시술소’라는 상호로 침(침) 시술행위를 하는 침사(침사)로, 2008. 6. 18. 위 시술소를 방문한 약 50명의 환자에 대하여 무료로 해당 경혈에 쑥으로 0.3㎝의 뜸을 놓아 구(구) 시술행위를 하였다.

나. 피고는, 원고가 2008. 7. 28. 서울북부지방검찰청으로부터 “침사가 구사(구사)의 자격 없이 그 면허된 것 이외의 의료행위를 하였다.”라는 의료법 위반행위에 관하여 기소유예처분을 받자, 위 의료법 위반행위를 이유로, 2008. 9. 18. 원고에 대하여 의료법 제66조 제1항 제4호 , 의료관계 행정처분 규칙 제4조 [별표] 행정처분기준에 따라 침사 자격정지 1월 15일(2008. 10. 1.부터 2008. 11. 15.까지)의 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.

[인정 근거] 갑 1 내지 5호증, 을 1, 6, 7호증(가지번호 포함), 변론 전체의 취지

2. 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

이 사건 처분은 아래와 같은 이유에서 위법하다.

(1) 첫째, 침사는 의료법 제2조 에 정한 의료인이 아니므로, 의료법 제27조 제1항 의 적용을 받지 아니할 뿐만 아니라, 의료법 제81조 제1항 은 의료법이 시행되기 전에 이미 그 자격을 취득한 접골사, 침사, 구사는 해당 업무를 하더라도 의료법 위반행위로 보지 않겠다는 조항일 뿐, 접골사, 침사, 구사의 각 업무를 오직 접골사, 침사, 구사에게 전속시키겠다는 규정은 아니므로, 이를 근거로 침사의 구 시술행위를 금지할 수는 없다.

(2) 둘째, 의료법 제27조 제1항 후단은 면허된 것 이외의 의료행위라 하더라도 그 치료결과가 성공적인 경우까지 금지하고 있는바, 오랫동안 민간요법으로 검증되어 간단히 행할 수 있는 구 시술행위를 못하게 하므로 원고와 환자의 행복추구권을 침해하여 과잉금지의 원칙에 반하고, 또한 위 규정에 규정된 의료행위의 개념이 불명확하여 법률명확성의 원칙에 반한다.

(3) 셋째, 침구학을 배우지 아니한 한의사에게 침구 시술행위를 가능하게 점, 침술과 구술과의 상호 보완적인 관계, 구술의 비교적 간단한 시술방법과 인체에 대한 위험 정도, 침술과 구술의 동시시술 관행, 간호조무사 및 의료유사업자에 관한 규칙 제2조 의 규정이 침사와 구사의 업무 내용만을 규정한 것일 뿐 침사가 구 시술행위를 할 수 없도록 규정한 것이 아닌 점 등에 비추어, 의료법 제27조 제1항 은 침사의 경우 침 시술행위뿐만 아니라 구 시술행위도 할 수 있다고 해석되어야 한다.

(4) 넷째, 원고는 환자들에게 무료로 구 시술행위의 시범만을 보였고, 구 시술행위는 사회상규에 위반한 행위가 아닌 점 등에 비추어, 이 사건 처분은 지나치게 가혹하다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 판 단

(1) 첫째 주장에 관하여

의료법 제27조 제1항 , 제81조 제1항 , 제2항 에 의하면 침사, 구사는 모두 ‘의료유사업자’로서 의료법 중 의료인에 관한 규정이 준용되므로 침사, 구사는 그 자격 받은 것 이외의 의료행위를 할 수 없는데, 의료법 제81조 제3항 에 따라 의료유사업자의 시술행위, 시술업무의 한계에 관하여 위임받은 간호조무사 및 의료유사업자에 관한 규칙 제2조 제3항 , 제4항 은 침사의 업무를 환자의 경혈에 침 시술행위를 하는 것으로, 구사의 업무를 환자의 경혈에 구 시술행위를 하는 것으로 그 업무의 한계를 정하고 있다. 그러므로 침사는 그 자격 받은 침 시술행위 이외의 구 시술행위를, 구사는 그 자격 받은 구 시술행위 이외의 침 시술행위를 할 수 없다. 따라서 원고의 첫째 주장은 이유 없다.

(2) 둘째 주장에 관하여

(가) 의료행위는 인간의 존엄과 가치의 근본인 사람의 신체와 생명을 대상으로 하는 것이므로 단순한 의료기술 이상의 ‘인체 전반에 관한 이론적 뒷받침’과 ‘인간의 신체 및 생명에 대한 외경심’을 체계적으로 교육받고 이 점에 관한 국가의 검증을 거친 의료인에 의하여 행하여져야 하고, 과학적으로 검증되지 아니한 방법 또는 무면허 의료행위자에 의한 약간의 부작용도 존엄과 가치를 지닌 인간에게는 회복할 수 없는 치명적인 위해를 가할 수 있다. 따라서 의료인이라 하더라도 그 면허된 것 이외의 의료행위를 하는 것은 의료인이 아닌 자의 의료행위를 금지하는 것과 같이, 매우 중대한 헌법적 법익인 국민의 생명권과 건강권을 보호하고 국민의 보건에 관한 국가의 보호의무( 헌법 제36조 제3항 )를 이행하기 위하여 적합한 조치로서, 이러한 기본권의 제한은 비례의 원칙에 부합하는 것으로서 헌법적으로 정당화되는 것이다( 헌법재판소 2005. 5. 26.자 2003헌바86 결정 의 취지 참조). 따라서 의료법 제27조 제1항 후단이 원고나 환자의 행복추구권을 침해하거나 과잉금지의 원칙을 위반하였다고 볼 수 없다.

(나) 또한, 의료법은 이 사건 법률조항이나 그 밖의 어느 조항에서도 ‘의료행위’에 관하여 적극적인 정의를 하고 있지 않지만, 의료법 제1조 , 제2조 제2항 의 규정을 종합하면, ‘의료행위’라 함은 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미하는 것이라 할 것이고( 대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도3405 판결 등 참조), 이 사건에서 문제되는 침 시술행위 또는 구 시술행위는 경우에 따라서 생리상 또는 보건위생상 위험이 있을 수 있는 행위임이 분명하므로, 한의사의 의료행위(한방의료행위)에 포함된다. 따라서 의료법 제27조 제1항 에 정한 ‘의료행위’는 불명확한 개념이라고 볼 수 없어 명확성의 원칙에 위배되지 않는다( 헌법재판소 2005. 5. 26.자 2003헌바86 결정 ).

(다) 따라서 원고의 둘째 주장도 이유 없다.

(3) 셋째 주장에 관하여

앞서 본 바와 같이, 침사와 구사는 의료법과 간호조무사 및 의료유사업자에 관한 규칙 상 그 업무의 한계가 명확히 구분되어 있고, 비록 원고의 주장처럼 뜸을 놓는 행위 그 자체는 그 시술이 간단하여 쉽게 배울 수 있고, 또한 침술과 구술이 상호 보완적인 관계에 있어 동시 시술하는 것이 바람직하다고 하더라도, 구술 또한 의료행위로서 침술 등과 마찬가지로 음양오행설을 기본으로 한 한의학적인 연구에 기초하여 인간의 신체, 경혈 등에 대한 이론적 바탕을 근거로 이루어져야 하는 것이므로, 침사가 그 자격 받은 침 시술행위 이외의 구 시술행위를 하는 것은 허용될 수 없다. 따라서 원고의 셋째 주장도 이유 없다.

(4) 넷째 주장에 관하여

제재적 행정처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지 여부는 처분사유로 된 위반행위의 내용과 당해 처분행위에 의하여 달성하려는 공익목적 및 이에 따르는 제반 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익 침해의 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교·형량하여 판단하여야 하고, 이 경우 제재적 행정처분의 기준이 부령의 형식으로 규정되어 있더라도 그것은 행정청 내부의 사무처리준칙을 규정한 것에 지나지 아니하여 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력이 없고, 당해 처분의 적법 여부는 위 처분기준만이 아니라 관계 법령의 규정 내용과 취지에 따라 판단되어야 하므로, 위 처분기준에 적합하다 하여 곧바로 당해 처분이 적법한 것이라고 할 수는 없는 것이지만, 위 처분기준이 그 자체로 헌법 또는 법률에 합치되지 아니하거나 위 처분기준에 따른 제재적 행정처분이 그 처분사유가 된 위반행위의 내용 및 관계 법령의 규정 내용과 취지에 비추어 현저히 부당하다고 인정할 만한 합리적인 이유가 없는 한 섣불리 그 처분이 재량권의 범위를 일탈하였거나 재량권을 남용한 것이라고 판단해서는 안 될 것이다( 대법원 2007. 9. 20. 선고 2007두6946 판결 등 참조).

의료법 제27조 제1항 후단에서 의료인도 그 면허 받은 것 이외의 의료행위를 금지하는 것은, 의료인이라 하더라도 그 면허 받은 것 이외의 의료행위에 대하여는 의료인 아닌 자에 의한 의료행위와 같이 국가의 검증을 거치지 아니하였다고 할 것이어서, 이러한 자에 의한 의료행위는 그 약간의 부작용도 존엄과 가치를 지닌 인간에게는 회복할 수 없는 치명적인 위해를 가할 수 있기 때문이고, 특히 법에서 의료인에 대하여 국가 검증제도를 둔 이상 위와 같은 국가 검증제도와 의료인의 자격을 보호하는 것도 그 목적으로 하고 있는 점, 원고는 침사로서의 자격만 있을 뿐 구사로서의 자격이 없을 뿐만 아니라, 원고가 환자들에게 구 시술행위의 시범만을 보였다고 하더라도, 이는 엄연히 의료행위의 일부인 진단행위에 해당한다고 할 것이어서 이러한 행위가 의료법에 따라 허용된다고 볼 수 없는 점, 구 시술행위는 자칫 잘못하면 화상을 입거나 경혈을 잘못 짚어 인체에 회복할 수 없는 치명적인 위해를 가할 수도 있는 점에 비추어 사회상규에 위반한 행위가 아니라고 할 수 없는 점, 침술과 구술이 전통적으로 내려오는 훌륭한 동양 고유의 의술로서 이를 어떠한 형태로든지 유지하고 발전시키는 노력이 절실히 요구되고, 특히 현재는 침구학이 한방의료행위의 하나로서 한의사 이외에 1962년 이전의 의료법 규정에 따라 침구사 자격증을 소지한 자만 시술할 수 있어 그 발전이 더디게 되었다고 하더라도, 침술과 구술을 한의학과 분리하여 독자적으로 발전시키거나 침사에게 구 시술행위를 허용하거나 그 반대를 허용하는 문제는 관계 의료인들의 협의를 거쳐 국민적 합의에 따라 해결되어야 할 입법정책적인 문제로서, 이러한 문제가 입법적으로 해결되지 아니하는 이상, 침사라 하더라도 구사의 자격이 없는 자의 구 시술행위를 마음대로 허용할 수는 없는 점, 그 밖에 의료관계 행정처분 규칙이 그 자체로 헌법 또는 법률에 합치되지 아니하거나 이 사건 처분이 그 처분사유가 된 위반행위의 내용 및 관계 법령의 규정 내용과 취지에 비추어 현저히 부당하다고 인정할 만한 합리적인 이유가 없는 점 등을 종합하여 보면, 피고가 원고에 대하여 이 사건 구 시술행위에 대하여 관계 법령에 따라 침사 자격정지 1월 15일의 처분을 한 것이 피고에게 주어진 재량권의 범위를 일탈하거나 그 행사를 남용한 것으로 볼 수는 없다.

라. 소결론

따라서 이 사건 처분은 적법하다.

3. 결 론

그렇다면, 원고의 청구는 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[[별 지] 관계 법령 : (생략)]